公司并购的风险防范机制

来源:重庆金融证券律师网  作者:admin  时间:2013-01-11 10:56:50

(一)慎重选择目标公司

公司并购要想降低法律风险,首先在于选择合适的并购对象。在并购实施之前,并购企业应该做好深入细致的调查,衡量目标公司价值,做好并购项目可行性研究。一般要对目标公司所处的行业,目标企业业务与并购企业业务的关系,目标公司真实的财务状况和经营业绩、人力资源等方面进行充分调查、研究和评估,为并购决策提供可靠依据。在自身资源方面,企业应该考虑自身特点和实际,希望成为什么公司,通过并购实现什么样的并购战略和企业是否有能力来实现并购目标。目标公司的确立要与企业发展的现实、规划和战略相适应,与企业的可持续发展相结合。

如果目标公司涉及的相关法律问题众多、发展前景不乐观,势必会给企业发展带来问题和风险。要选择合适的并购对象,应尽可能采用协议并购形式,要约收购一般属于敌意并购,容易导致股价异常波动,国家对此限制较多,法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购,并购交易对股价影响较小,法律风险相对也较小。而且,通过双方协商沟通,还可以达到信息交流、相互理解的目的,降低并购交易的其他风险。

(二)做好前期的调查及策划工作

并购涉及的法律情况是多方面的,要根据每一并购行为的具体情况来确定调查项目和提纲,并根据各案的实际情况来确定调查手段。法律调查是企业决策的依据,要严谨慎重,务求全面准确。从实施调查的内容看主要包括:1、目标企业的法律地位及股权或产权状况;2、目标企业的资产状况;3、目标企业的债权债务;4、目标企业的诉讼、仲裁及政府处罚状况(现实的和潜在的);5、目标企业的劳动人事制度;6、被并购企业负责人的责任问题等

要特别关注并购目标的主体资质问题,可以通过调取目标企业工商档案的方式,了解目标企业设立、出资、股东构成、年审、公司变更、企业的有形及无形资产和财务损益等情况。并购是市场经济主体之间的产权交易,这一产权交易的主体是否具有合法资质是至关重要的,若交易主体存在着资质上的法律缺陷,轻则影响并购的顺利进行,重则可能造成并购方的重大损失,甚至造成并购失败。

另外要进行并购的可行性分析。并购的可行性分析主要包括三个方面:第一、要调查了解并购公司、目标公司所涉及领域的相关法律、法规及政策。尤其是限制或禁止性规定,如股份有限公司、外商投资企业、经营项目及经批准方可经营的事项等。第二、要分析并购可能出现的法律障碍,帮助委托人设计合法避开该障碍的方式、方法,充分利用法律、法规及政策规定的相关性,加快或延缓并购的进程。第三、对目标企业的章程进行审查。审查章程时,特别应注意章程中是否有防御收购的条款。

(三)审慎进行并购中的尽职调查

为了将并购中可能产生的法律风险降低到最小程度,并购方应当对目标企业的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估,这是了解目标企业的基本情况,并基于尽职调查结果来判断是否进行并购和怎样进行并购的基础。一般来说,要重点调查和落实目标企业的如下问题:

(1)目标企业的设立与存续过程及其合法性,尤其是注册资本的出资情况;

(2)目标企业的管理架构与层次、子公司与分支机构情况;

(3)目标企业资产(含专利、商标等无形资产)的权利状态,尤其是权证的合法性与效力;

(4)目标企业的生产经营情况、产品质量标准和质量控制情况;

(5)目标企业的主要合同及其履行情况,包括与关联企业的交易情况;

(6)目标企业的融资与还贷情况;

(7)目标企业对外提供担保等或然债务情况;

(8)目标企业的财务制度与财务状况,尤其是应收款与应付款的情况;

(9)目标企业的涉讼(含仲裁)情况与潜在的纠纷情况;

(10)目标企业存在的违法情况与行政处罚情况;

(11)目标企业适用的税收政策及其纳税情况;

(12)目标企业的劳动用工制度、待遇标准、养老金计划以及社会保险情况;

(13)目标企业的商业保险投保情况;

(14)目标企业的环境保护问题及其影响;

(15)目标企业的其他重大事项。

(四)确定符合实际的并购方案

在近几年我国企业的并购中,无论是境外企业与境内企业之间或是国内企业之间的并购,最常见的情况有以下几种:第一、对破产企业的收购与兼并:包括整体收购(同时承担原企业的债权、债务)、部分收购(只购买原企业的全部或部分资产或承担部分债权、债务)或联合收购(由多家企业对破产企业进行收购);第二、以控股为目的的收购与兼并。多数是采用以现金分期到购买股份或股份置换,获得企业控股权。另外还有通过股票市场收购上市公司股票,以达到控制上市公司股权及经营权的目的;第三、以实现资源合理配置、资产优化组合为目的的收购与兼并,可以是资产互换方式、股份互换方式或同时伴以现金购买股份或资产、以资产兑换股份等多种形式同时进行。

(五)严密安排并购协议条款

为了规范并购行为,国家已制定并将继续制定一系列调整并购行为的法律、法规,其中既有规范具体并购行为的,也有规范并购策略的,既有促进并购行为的,也有限制某些并购行为、策略的。并购协议是并购交易的法律表现,严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言、在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。从内容看,股权(产权)转让的主要条款包括:定义条款、股权(产权)转让、声明与保证、股权(产权)转让的价格、转让程序(主要是双方对企业管理权的交接手续)、转让后企业的股权(产权)结构、企业债权债务的处理(主要规定在合同所确定的基准日前后企业所发生的债权债务的分割与责任的承担)、保密、双方的权利与义务、职工的安置、违约责任、不可抗力、合同的终止、法律适用和争议的解决、通知和送达、其他。另外,涉及并购国有企业协议的必须审批,履行相应的法律程序。

(六)合理安排融资方式

避免并购的融资风险主要是按时足额地筹集到资金,保证并购的进行,如何利用企业内部和外部的资金渠道,在短期内筹集到所需的资金是关系并购活动能否成功的关键。确定和创新融资方式,增强资金保障能力,必须遵循资本成本和风险最小化原则。首先,测算好企业可利用自有资金的数量和时间。其次,推算企业偿债的能力和负债融资的风险临界规模,这对于合理负债融资和避免财务风险具有重要作用。最后,确定并购的股权融资规模,要使并购融资结构中的自有资本、债务资本和权益资本要保持适当的比例。融资渠道解决的是资金来源问题,融资方式解决的是通过什么方式取得资金的问题,二者之间有着密切的联系。同一融资渠道的资金往往可以采用不同的方式取得,一定的融资方式既可能只适用于某一特定的融资渠道,也可能适用于不同的融资渠道,企业在进行融资决策时,应认真分析各种融资渠道和融资方式的特点及适用性,寻求两者的最佳对应。并购对资金的需要决定了必须综合考虑各种融资渠道。如果企业进行并购只是暂时持有,就需要投入相当数量的短期资金才能达到目的,可以选择资本成本相对较低的短期借款方式,但还本付息的负担较重,企业若届时安排不当,就会陷入财务危机。如果买方是为了长期持有目标公司,就要根据目标企业的资本结构及其持续经营的资金需用,来确定收购资金的具体筹集方式

(七)聘请高水平中介机构提供服务

并购是一项专业化要求很高的行为,并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限,企业很难独自完成并购,需要聘请法律顾问、财务顾问、评估师等专业机构人员,它们在并购中对法律风险的防范起着重要作用。企业在并购策划实施中,必须有律师等专业人员的协助和服务,是国际上通行的作法,也是市场经济的要求。企业在聘请专业机构时,一般应选择业内影响较大、专业素质较好、具有丰富并购经验的专业机构,同时,应确保该机构与目标公司没有任何能够实质影响并购交易的联系和利益冲突。

实践证明有律师与无律师在并购策划、谈判、实施中所处的实际地位、主动性及对全局的把握、判断、对具体事项的取舍及价格等方面有明显的差异,会计师、律师事务所等机构对公司并购的成功,具有不可替代的作用。如律师在并购中的服务,能够防范法律风险,包括对并购活动的法律策划、审查目标公司相关资料、起草并修改并购合同、出具法律意见书、协调沟通并购各方关系等。企业应尊重包括律师在内的专业机构人员的并购意见,其主要原因在于并购行为的法律性、专业性和复杂性,是企业并购顺利实现的内在性、客观性的要求。