浅析信用证软条款的性质与风险防范

来源:重庆金融证券律师网  作者:admin  时间:2013-01-11 10:53:52

浅析信用证软条款的性质与风险防范

资信调查指专业机构对企业的注册登记情况、股权结构、人力资源、经营业绩、管理水平、财务状况、行业声誉、以往信用情况等进行调查研究,必要的时候进行实地调查,根据调查结果出具信用报告并对其信用等级给予评定。

信用证中的“软条款”(soft clause),在我国有时也称为“陷阱条款”(Pitfall clause),指开证申请人或者开证银行在信用证中列入一些信用证生效的附加条款,使受益人不能任意支配信用证项下款项。而开证申请人或开证行具有单方面随时解除付款责任的主动权,即买方完全控制整笔交易,受益人处于受制人的地位,是否付款完全取决于买方的意愿。这种信用证实际变成了随时可以撤销或永远无法生效的信用证,银行中立担保付款的职能完全丧失。信用证软条款属于引而不发的高风险条款,是否引发的决定权掌握在开证申请人手中。

一、信用证软条款的性质

关于信用证中的“软条款”是否构成信用证诈骗罪,曾经是争议的焦点。有学者认为“软条款”不是就过去或现在某种事实的虚假陈述,而是希望受益人在将来无法执行该条款而陷入被动的意思表示,这种意思表示建立在对未来的某种预见的基础之上,故并不符合公认的诈骗罪概念,因而利用软条款信用证诈骗不构成诈骗罪。另有学者认为不论行为人的陈述表现为对过去事实的叙述,还是对将来事实的预见、表示、希望,都是为了掩盖自己主观上意图使对方陷于错误认识而自动交付财产这一事实。而且对方被骗的结果与行为人制作的“软条款”的先行行为之间有直接的因果关系。所谓先行行为,就包括了行为人制作“软条款”的行为,危害结果的发生正是这种先行行为的延伸。因此对未来事件虚假的意见表示也符合诈骗罪的概念,“软条款”也属于信用证诈骗罪。在全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》颁布以后,这种“软条款”信用证的行为可归属于《决定》第13条所规定的“其他信用证诈骗方法”:而现行《刑法》第195条已将《决定》第13条中有关信用证犯罪的刑事责任方面的全部内容纳入其中,因此,信用证软条款的性质的争议随之平息。笔者认为,虽然由于我国刑法第195条的规定,信用证软条款性质已盖棺定论,但鉴于信用证软条款性质自身的复杂性和多样性,在司法实践中尚不宜简单随意地给予定性,判断其性质需结合当事人的交易习惯,有时还需要根据个案具体问题具体分析。

“从信用证结算在国际贸易中的特点来看,主要是为卖方对买方进行单据方面的诈骗提供了方便。”如果卖方制造了表面上完全符合信用证规定的假单据,并向银行议付,银行根据信用证的特点具有向卖方付款的义务,而不管买方是否收到合同规定应由卖方交付的货物。一旦卖方根本无货或只有少量货物,或虽有货物但其价值远低于合同规定的货物的价值时,却可根据信用证的交易特点,制造相应的表面上完全符合信用证规定的提单等单据,从开证银行提取合同规定的货款,买方此时虽然还可以根据合同的规定向卖方追究货款、索赔损失甚至追究其刑事责任,但后果往往差强人意。因此,以信用证方式结算货款所保护的是作为卖方的利益。信用证从其性质上看,虽然是银行所开立的保证付款文件,但毕竟不是保证卖方交货的文件。实践中,买方在开立信用证时,所需支付的货款一般都已备妥,所以对卖方来说,取得资信可靠的银行开立的信用证,无疑是获得了收款的切实保证。而对于买方来说,在单证严格相符的情况下予以付款,只保证了买方取得合格的单据,却并不保证能切实拿到单据项下相应的货物。信用证的这一特点对于买方存在一定风险且不公平,而信用证软条款设置的本意是开证申请人或者开证银行为改变在信用证交易中可能发生的不利地位,取得交易主动权,防止受益人信用证诈骗而采取的措施,对于保证信用证交易安全有一定的作用。笔者认为,信用证软条款的性质表现为两种:

第一种是信用证的开证申请人出于诈骗的目的。这种情况又往往与开证申请人要求受益人预先支付履约保证金或开证押金联系在一起。一旦开证申请人收到预付款项,即可利用信用证中的软条款逃避付款责任,达到诈骗的目的,这种情况在我国近几年的信用证软条款案例中占了相当大的比重。

第二种是信用证的开证申请人并非出于诈骗的本意,而是为了掌握对信用证的主动权。这种情况一般发生在开证申请人为中间商的时候,开证申请人一方面要控制货源,另方面可能又无法及时联系好实际供货人或害怕实际供货人临时毁约,因此用条款给自己留有余地。一旦实际供货人无法落实,就可以此免除信用证项下的付款义务。

可见,信用证软条款是一把“双刃剑”,20世纪80年代开始的改革开放,使我国成为贸易大国,但国际贸易短期内在中国不可能成熟地生成出现代商业各种惯例与理念,中国信用证的产生与使用也更多地是以被动方式接受,使得在信用证诈骗中,中国常成为受害方且受骗数额很大。虽然软条款信用证对卖方而言存在着一定的风险,但应该看到,在国际贸易中支付方式的选择是受多种因素影响的,作为买方一种自我保护的手段,软条款屡屡被列在信用证中,完全拒绝软条款并不十分现实。“软条款”信用证的出现并非都完全出于欺诈目的,有时属于技术性风险。判断“软条款”信用证是否构成诈骗罪,关键取决于行为人的主观目的,即是否具有非法获取利益的目的,也就是是否有证据证明这些涉及将来的意思表示是完全虚假的,未来根本不可能发生。如果证明成立,则利用“软条款”信用证进行诈骗活动是可以确定的。正是由于信用证软条款的上述性质,我国银行和企业可以扬长避短,尽快地熟悉和掌握惯例和商业习惯,合理利用信用证游戏规则以保护自己的权利,防止欺诈,以及在发生欺诈时能够及时解决矛盾与补救损失,这是非常重要的。

另方面,就目前国际间运作实务来看,软条款信用证诈骗来势较猛。过去人们似乎总是对转让信用证慎之又慎,对其风险格外重视。然而一张带有欺诈性的软条款的信用证,其性质比起假冒信用证诈骗来说,更具有危险性。“软条款”信用证的个别特征使它赋予开证银行或开证申请人单方面的主动权,使得信用证可因其而随时被解除,成为一种可撤消的“陷阱”信用证,如果受益人在审核该信用证时未发现“陷阱”条款,则往往陷入开证申请人所设下的圈套之中。据了解,自1993年以来,国内出口企业因“软条款”信用证诈骗而蒙受的经济损失达数千万元之巨,涉及的多为我国外贸公司努力拓展国际市场的产品。而值得注意的是,1994年开始实施的国际商会第500号文件(UCP500)中,将原第400号文件第4条单据及货物的“处理”一词,从“DEAL IN”改为“DEAL WITH”,再次强调了信用证业务只管单据,不管货,单据、货物绝对独立的原则。而带有软条款的信用证的主要特点,恰恰是在货物的问题上设置陷阱,诱人上当受骗。所谓验货后付款,实质就是开证行对付款及单据均不承担责任,这样受益人对货物及货权实际上完全失去了控制,处于一种窘困和无保障的状态。实践中,“软条款”诈骗的主要特征有:

1、信用证载有暂时不生效条款。指信用证开出后并不生效,要待开证行另行通知或以修改书通知方可生效:

2、限制性付款条件。即信用证规定须由开证申请人或其授权者验货并签署检验合格证书才生效,或须由开证行存档印鉴相符,或规定商品检验采用买方国家(或地区)标准等,从而设置质检方面的障碍。在这类“软条款”信用证交易中,商品的质量、数量等完全依赖于买方的主观意愿,使得供货方完全处于被动的地位。

3、信用证中对开证银行的付款、承兑行为规定了许多前提条件。例如,信用证中规定“信用证项下的货款要在货物清关后才支付”或“开证银行须在货物到达时没有接到海关禁止进口的通知后才付款或承兑汇票”或“在货物到达时没有接到配额已满的通知后才付款或承兑”,这些条款完全违背了信用证以确定交货的单据为支付依据的原则。尽管受益人完全做到了单证一致还是得不到收款的保证,不可撤消信用证完全成了一纸空文。

4、赋予开证申请人决定权的条款。如信用证中对受益人的交货装运加以各种限制:“货物装运日期、装运港、目的港须待开证人同意,由开证人以修改书的形式另行通知”;信用证规定禁止转船,但实际上装运港至目的港无直达船只,等等。

5、规定冲突条款,置受益人于被动地位。一些信用证前后条款互相矛盾,任凭受益人如何努力也做不到单证一致。

6、信用证规定的要求与有关国家的法律规定不一或与有关部门规章不一。实践中卖方不可疏忽大意的是虽然信用证表面规定有利于己方的条件,但有关国家或地方的法律以及有关出单部门的规定,不允许信用证上的规定得以实现,因此,极有可能将自己置于别国法律的约束之下。

7、另外,规定有如下内容的信用证也属“软条款”信用证:使用FOB价格术语,由买方负责安排运输,当买方不派船时,卖方就不能议付:规定受益人必须履行存在显著困难至根本无法履行的义务,如提交不易取得的单据、文件、货物的数量、质量及规格等要求:买方要求领事签证,有时卖方国家并不存在买方所指定的领事馆,所以信用证所要求的事项受益人根本无法履行:买方指定检查机构,如信用证明文规定检查机构,则受益人要受该检查机构的限制,一旦该检查机构故意挑剔,则受益人难逃被摆布的局面:票据方面则约定票据应出具在有受益人名称的信函签上,注明全称和地址:等等。

二、信用证软条款诈骗的风险防范

现代意义上的信用证被称为“国际商业生命的血液”,以其无可比拟的机能保证了国际贸易机制的应有活力。信用证巨大的生命力来源于其所具有的“独立抽象原则”以及由此而来的银行的独立超然地位。但是从另一角度考察,这种商业原则的刚性又表现出极大的弱点,不仅造成了实务中纷争不断,更为一些不法商人的诈骗行为提供温床。正如国际商会银行技术与实务委员会主任惠布尔指出的:“我们应该注意目前存在的欺诈这个重要问题,清楚地认识到欺诈的起因,首先是由于商业一方与一个无赖签订合同,但是跟单信用证只是为商业交易而办理付款,它不可能充当警察来控制欺诈的发生。”因此,为延续和发展信用证在国际贸易中的巨大作用,促进各国经济的发展,就必须加强信用证风险防范。

(一)信用证贸易商的自我防范

无论是那种信用证诈骗,受害者首先是信用证贸易商。在信用证软条款诈骗中,被诈骗人是卖方。这时,信用证贸易商无论是请求银行还是诉诸法律,其成本都将是巨大的,且不一定能获得成功,风险极大。因此,提高信用证贸易商自身对信用证软条款及软条款诈骗的认识和防范意识是避免信用证风险的重要举措,意义重大。

1、慎重选择交易伙伴。慎重选择交易伙伴是指在签订以信用证为结算方式的买卖合同之前,应充分了解交易对方的资信能力和商誉状况,尽量选择资信能力和商誉情况良好的贸易商为交易对手。对于陌生的客户,一般应通过银行或有关机构进行资信调查,尤其在知道对方为中间商时,对其经济实力和履约情况更应着重了解。实践证明,选择可靠的交易伙伴,是避免被欺诈或陷于被动局面的最佳途径。

2、必须注意出口合同条款的拟订。

(1)信用证条款往往是根据合同条款开出的。合同条款规定得严密、无懈可击,并能考虑到各类可能发生的情况,则出现信用证软条款的可能性也会相应减少。即使出现了与合同要求不符的信用证条款,卖方也可以合同为依据要求修改。如果开证申请人拒绝修改,也容易引起卖方的注意。反之,如果合同本身就不明确,出现了信用证软条款时就无法有理有据地要求修改,甚至还可能被开证申请人指责为拒不履行合同。目前,我国出口竞争激烈,国外某些商人常利用我方公司急于出口的心理,以有利的价格条件为诱饵,致使我方对合同其他条款疏于防范,甚至以此要求我方预付履约保证金或开证押金。我方公司必须对任何要求我方预付款项的合同提高警惕,尽量不要作出这样的规定。即使要签订此类合同,也应在合同中相应规定我方在审查接受开来的信用证之后才对外预付款项,以免日后陷入被动。

(2)合同中有关信用证的有效期必须合理、适当。贸易双方一旦确定信用证支付方式,作为受益人的出口商应要求尽快开立信用证,使受益人有合理、充分的时间在发现信用证的瑕疵时,要求对方修改并能从容地安排装运。否则,即使发现有与买卖合同条款不符合或无法履行的条款,出口商也没有时间要求修改及安排装运。为此,出口商极有可能要承担违约和违反信用证条款的责任,从而使进口商达到诈骗的目的。

(3)要特别注意审查信用证条款中的要求、规定是否和签约的买卖合同相符合。货物买卖合同中有关货款结算方式的规定是买方申请开立信用证的依据,所以,应当明确地订立信用证条款。不能含糊其辞,尤其是单据条款和装运条款。单据条款主要指单据的分数和种类,这是信用证最主要的条款,因为银行付款与否全凭单据,所以,进口商应对提单、保险单、商业发票商检证书等提出具体而明确的要求。装运条款如货物装运期、付款期限、付款行也必须明确而具体。同时,签订的买卖合同应有买卖双方承担风险的责任保证,同时应该有第三方、第三国做担保人以及进行公证,不能听信单方面的任何承诺。

(4)在合同中正确选择国际贸易术语。信用证贸易商在订立合同时,选择恰当的、合理的贸易术语来控制诈骗风险,也是防止信用证诈骗犯罪发生的重要环节。国际商会于1990年推出的《国际贸易术语解释通则》即《INCOTERM1990》规定了四组国际贸易术语。如果进口商进口货物签订FOB合同、出口商出口货物采取CFR价格成交,则租船订舱、货物保险的选择交易权以及有关风险均可控制在自己手中。同时订合同时,要力争客户同意由我国的商检机构来实行商品检验。近两年来由于改革开放,我国的商检机构在国际上的知名度越来越高,信用度也越来越大,各国贸易商对其检验结果都愿意承认。如果能争取到由我国商检机构实施商检,不但可以方便我国企业,而且还将主动权掌握在我们手中。

(5)认真审核单据。就出口商来说,在收到银行交来的信用证后应比照买卖合同的规定对该信用证条款作全面、及时的审查,以防止信用证条款与合同的规定不符。一旦发现软条款,应立即要求开证申请人修改。同时规定开证申请人修改或提出其他保证的最后期限,并说明由此引起的时间延误应通过开证申请人延长信用证有效期加以弥补。在开证申请人拒绝修改或对此避而不答时,卖方应对国内货源落实方面采取相应措施,并立即着手调查开证申请人的资信状况,力图弄清其规定上述软条款的真实意图。在开证申请人经再三请求仍拒不修改时,卖方受益人可以声明中止合同履行,要求开证申请人提供有效的担保,并保留因开证申请人违反合同规定条件而造成我方一切损失的索赔权利。

3、由于在软条款信用证支付条件下银行信用风险与出口商信用风险并存,因此有必要采用相应的手段规避风险。出口商即使慎重地订立合同,严格审查信用证,但其对银行、买家资信状况的了解与评估还是会有一定的局限性,出口信用保险可以帮助出口商了解银行、买家的状况,更能补偿因买家或银行信用问题导致出口商无法收汇所造成的损失。出口商在投保时可根据开证行所在国家及保险人提供的银行、买家的资信状况权衡各种风险发生的可能性,决定究竟是投保银行风险还是投保买家风险,或是两者都保护。

(二)银行对信用证诈骗的防范

1、认真做好对往来银行和开证申请人的资信调查及咨询服务。在信用证结算业务中,银行起着极其重要的作用。同时,银行也是信用证诈骗的主要受害者之一。因此,银行对信用证诈骗犯罪正确、及时的防范具有非常重要的意义。银行面临被诈骗的风险来自于出口商、进口商、进出口商合谋、出口商或进口商与承运人合谋以及银行自身的审核单证不严。在信用证软条款诈骗中,银行首先应加强对出口商的“软条款”防范,以保护进口商的利益。对于开证银行来说,应重点调查了解开证申请人的资信情况。因为若开证申请人资信不佳,开立信用证后,由于行情的变化,货物到港之后,开证银行通知开证申请人付款赎单时,开证申请人却在无任何理由的情况下拒绝赎单,甚至失去踪影。虽然,银行对货物拥有所有权,但因行情变化,或因进口商订立合同的失误,其货物的价值远低于银行垫付的货款,银行将遭受巨大损失。因此,在开立信用证时,对那些资信状况不甚好的开证申请人,应要求其在开证时提供相当于货款数额一定比例的保证金后,方可开证。对那些资信状况不佳,有过诈骗劣迹的开证申请人,银行则应拒绝开证。其次,出口方银行(指通知行)必须认真负责地审核信用证的真实性,并掌握开证行的资信情况。对于信开信用证,应仔细核对印鉴是否相符,大额来证还应要求开证行加押证实:对于电开信用证及其修改书,应及时查核密押相符与否,以防假冒和伪造。同时,还应对开证行的名称、地址和资信情况与银行年鉴进行比较分析,发现疑点,立即向开证行或代理行查询,以确保来证的真实性、合法性和开证行的可靠性。

2、严格审单,防患未然。严格相符的单据是开证行付款的前提条件,单据不符是开证行凭以拒付的唯一正当依据。如果银行不是一开始就从单据入手,排除了一切可能产生的不符点隐患的话,那么开证行很可能从单据的角度提出拒付,议付行日后的交涉和安全收汇就缺乏良好的基础。同时,单据与信用证是否相符,关系到开证行承担付款的责任是否可以解除的问题。信用证各方当事人对于信用证项下权利义务的解释和最终履行都在很大程度上依赖于单据的具体情况。目前,《统一惯例》是确保在世界范围内将信用证作为可靠支付手段的准则,已被大多数的国家与地区接受和使用。我们必须按照《统一惯例》的要求,合理谨慎地审核信用证的所有单据,以确定其表面上是否与信用证条款相符。《统一惯例》主要包含了如下几个原则:一是单证一致原则。二是单单一致原则。三是表面相符原则。根据USP500的规定,银行必须合理谨慎地审核信用证的所有单据,并以确定其表面上是否与信用证条款相符。

银行在审核单据时应注意的问题是:要处理好信用证的规定与USP500有关规定的协调关系。在审核单据时,对信用证中没有特别规定的,可以依据USP500的相关条款进行衡量,以确定单据的合格性,如连USP500中也没有相关条款的,则应按银行行业习惯来解释、处理。审单中应做到有依据的内容应“严格相符”,没有依据的内容则“实质一致”:要严格按照USP500赋予银行的审单义务和标准来操作。因为USP500是解释和执行信用证的法律依据,银行应该按照该惯例赋予银行审单义务的要求履行职责。USP500第13条第A分条规定:银行将不审核信用证没有规定的单据。如果银行收到此类单据,应退还交单人或将其照转,并对此不承担责任:要严格遵循信用证规定单据的要求来审核单据。如信用证载有某些条件,但并未规定需提交与之相符的单据,银行将视这些条件为未予规定而不予置理。信用证加列非单据条件银行将认为这些条件未曾提及,并对这些条件不予理会。如果信用证含有某些条件而未列明需提交与之相符的单据,银行认为这是非单据条件;银行要控制审单的时间。银行审单的合理时间是不超过收到单据次日起的七个工作日。这对开证行或保兑行或指定银行都适用,对其他银行则不适用。其他银行如果接到受益人提交的单据,被要求转递给开证行时,应使单据在信用证的有效期内尽快送达开证行。

银行在信用证单据审核中面临着种种风险,主要表现在:首先,信用证审核不准确风险。这是在审核中,由于银行操作人员的业务水平或者工作态度导致本来有不符点而未能发现和指出不符点。其次,延误审核时间风险。这往往是因为银行对于自己独立审核单据的时间缺乏准确的认识,使得在审单中拖延审核时间,超出了《跟单信用证统一惯例》所限定的审单时间,最终导致承担相关法律责任。再次,对于审核单据中有关当事人权利义务的认识错误,而导致处理相互之间关系上疏忽或者错误,以致其他当事人的权利义务受到损害,此种情形包括了银行在通知、保留单据、信用证修改等方面未能遵循《跟单信用证统一惯例》要求。要防范上述单据审核风险,银行必须做到如下几点:(1)严格规范银行审核单据的内部操作程序,建立完善的单据审核内部控制制度。这需要银行在信用证管理制度中,全面系统地规范信用证单据审核的基本流程,有关业务人员操作中应该注意的事项,不同人员的职责与授权:要加强业务人员和管理人员的培训,提高业务人员和管理人员对《信用证统一惯例》的认知水平;(2)要注意总结单据审核实际中的经验和教训,尤其是在不符点上的一般性规律,加强业务人员识别不符点的敏锐性和准确性;(3)要建立良好的纠纷预警和事件处理机制。一旦发生不符点方面的争议,银行应该立即通过内部和外部专家的力量,谨慎分析问题的方方面面,及时采取措施,使问题解决在萌芽状态;(4)究其弱点,争取主动。在收到单据后,银行经办人对信用证条款的每个细节进行透彻入微的研究,找到信用证中的漏洞及矛盾之处,比如,“免费放单”条款与开证行承诺第一性付款责任的矛盾,信用证索汇指示中存在的内在冲突等。始终抓住信用证的这些薄弱环节,果断地向偿付行电索,先收回货款,将主动权掌握在自己手中;(5)加强银行与客户的沟通,向客户宣传信用证的有关知识,尤其是《跟单信用证统一惯例》有关知识,有一个业务原则必须引起注意,就是充分了解你的客户(KNOW YOUR CUSTOMER),不仅是经营状况、财务状况,还应包括其资信情况、经营理念、商誉等信息的积累,促成银企协作,共同防范单据审核可能存在的各种风险。

3、要注意坚持遵循国际惯例,积极运用法律手段维护权益。只有熟练掌握国际惯例和信用证软条款的弱点的人,才能据理力争,尽可能地保护受益人的利益。事实上我们不能把所有信用证似是而非的条款通通斥之为软条款,即使软条款是圈套,那么,也有大圈套、小圈套之分,有的则根本就是一种自相矛盾、或是开证行的一种失误。如果银行认真审核了,把问题挑出来,要求对方澄清或加以修改,照样可以规避风险。如果错误的认为某些条款是开证行的所谓创造性条款,不能认识这种条款的明显性质,那就应该反省自己的业务水平了。因为那样就可能酿成相当大的错误。如果受益人接受了这种软条款信用证,就等于同意符合信用证要求时开证行才付款,这样开证行审单和拒付时间根本无法符合UCP500第14条规定,造成以后的诸多麻烦。