解读物权法对商业银行的重要影响——物权法的金融学分析

来源:重庆金融证券律师网  作者:admin  时间:2013-01-23 16:29:24

  2007年3月16日,第十届全国人大五次会议审议通过《中华人民共和国物权法》,该法于2007年10月1日起施行。物权法是民商法律体系的重要组成部分,是我国市场经济的支撑性法律,是确认和调整财产关系的基础性法律,是与百姓生活息息相关、安居乐业的法律,也是构建和谐社会的法律。

  坚持物权法定原则,以民事基本法的形式明确物的归属,定纷止争,发挥物的效用,保护权利人物权。根据构建和谐金融的要求,物权法的颁布实施,对银行业务发展和经营管理产生极其重要的作用。

  《物权法》对于商业银行而言,需要重点从以下几个方面进行理解和把握:

  一是《物权法》的实施对商业银行业务发展起到什么样的保护作用。

  二是《物权法》应引起商业银行工作人员关注的问题。

  三是在商业银行的具体业务操作过程中应注意什么问题以及如何采取相应的对策。

  我们认为,其主要特征包括但不限于以下各个方面:

  一、实行不动产统一登记制度,有利于减轻银行负担

  《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”。此规定将有利于解决目前不动产登记多头负责、复杂繁琐的现状,减轻抵押人和银行的负担,为抵押贷款业务的发展提供便利。特别是防范了不同部门分别登记等可能导致的登记效力冲突等问题。

  从现行有关法律法规的规定看,不动产的登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责。涉及的部门有:(1)土地管理部门,负责核发土地使用权证书、土地抵押登记等(2)房地产管理部门,负责城市房屋所有权证书的合法、抵押登记等;(3)农业主权部门,负责土地承包经营权的确认或登记等;(4)林业主管部门,负责森林、林业、林木、林地等所有权、使用权的确认或登记等工作。(5)海洋行政主权部门,负责海域的使用。确认等;(6)地质矿产主管部门,负责矿产资源的审批登记等。

  在实践中,已有广州、深圳、上海等城市实现了房屋和土地管理机构的统一,也实现了房地产登记的统一。

  二、扩大设定抵押的抵押物范围,有利提高债权保障(一)法律没有禁止抵押的财产均可设定抵押。

  《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。根据该条第(七)项规定,法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。该规定在抵押法律制度的安排上,就争论了多年的“法无明文规定即禁止”还是“法无禁止即许可”或“法无禁止即自由”的选择上,物权法选择了“法无禁止即自由”。该规定扩大了抵押财产的范围,有利商业银行防范贷款风险,保障银行债权安全。

  (二)物权法不再限制重复抵押行为。

  《物权法》第199条规定, 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。 本条是关于同一财产上向两个以上债权人抵押的,数个抵押权的清偿顺序问题的规定。关于这一问题,《担保法》第35条规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值,财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。担保法的该规定实质是不允许重复抵押。但物权法的前述规定改变了担保的规定,以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的,抵押人所担保的债权可以超出抵押物财产的价值,数个抵押权按照物权法的该条规定的顺序受偿。是否在同一财产上设定数个抵押权,由当事人根据实际情况来判断和确定。商业银行在今后的抵押担保信贷业务中,应当注意物权法的这一规定,关注抵押物的担保价值功能,严格防范操作风险。

  三、设立浮动抵押制度,是物权法规定的一种新型的抵押方式

  《物权法》第181条规定的“浮动抵押”制度。即“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”依据该条,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将有的动产抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。按照该条规定,从法理而言,商业企业的在经营环节的库存商品,以及在途货物也可以设定浮动抵押。我国物权法吸收借鉴了英国法上的浮动抵押制度,并作出具有特色的一些规定。从物权法本条来看,我国法上的浮动抵押权具有以下几个特点。第一,抵押人的特殊性。设定普通抵押权的人可以是自然人、法人或者其他组织。而设定浮动抵押的只能是企业、个体工商户和农户。第二,抵押客体不同。普通抵押权仅以现存的各类财产,如动产、不动产以及某些权利为客体。而浮动抵押权的客体仅限于抵押人的流动资产,在英国法上包括公司的原材料、成品、商品、应收账款甚至某些无形资产如商誉。但是,我国物权法允许设定浮动抵押的财产只能是动产,既包括抵押人现有的动产,还包括抵押人将来所有的动产。而不能是不动产。第三,抵押权的效力不同。在普通抵押权中,抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意,不得转让抵押财产,除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。但是,在浮动抵押权中,抵押期间,抵押人用于抵押的动产是变动不居的,可以流入也可以流出。申言之,抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。但是,一旦发生法律浮动抵押财产的确定事由时,该抵押财产才被特定化,抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。但是商业银行值得注意的是,2007年1月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》第109条规定,“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。依据该条规定,担保权的权利人对“特定”财产才享有优先受偿权,但浮动抵押的标的物的数量和价值处于不断的变化状态,是非特定的,这种浮动抵押的权利人就不应成为别除权人。别除权的行使应该以特定物为限,若该特定物毁损或灭失,别除权即不存在。商业银行对于这一新的担保制度,在其有利于银行债权担保的同时,又应当注意其存在的如在破产清算时不能优先受偿等风险。[page]

  四、改变抵押权的存续期间,银行应注意控制抵押风险

  关于抵押权存续期间,《物权法》第202条规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。根据物权法及担保法的有关规定,主债券消灭、抵押权实现、债权人放弃债权以及抵押物的灭失等,抵押权消灭。那么,在前述任何一种情形下,抵押权应当一直存续下去还是有一定的存续期间,这是物权法对于担保法而言作出了新的规定。根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第12条的规定,当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

  随着市场经济的快速运转,若允许抵押权一直存续,可能导致抵押权人怠于行使抵押权,不利于发挥抵押财产的经济效用,制约经济的发展。因此,规定抵押权的存续期间,可以促使抵押权人积极行使抵押权,促进经济发展。由于抵押权是主债权的从权利,其他法域的一些将抵押权的存续期间与主债权的消灭时效或诉讼时效挂钩的做法,值得借鉴。

  对于抵押权的存续期间,上述物权法的规定较担保法司法解释而言,明显缩短了2年的期间,根据物权法的相关规定,物权法与担保法规定不一致的,以物权法为准。因此,商业银行在行使抵押权时,应充分关注这一新的变化,控制抵押风险。

  五、股权质押登记制度的变更,有利于维护银行债权安全

  关于股权质押登记,按照《担保法》第78条的规定,以股票出质的,应当到证券登记机构办理出质登记,而以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。但是,由于我国的股权类型众多,既有上市公司股权,又有非上市的股份有限公司的股权、有限责任公司的股权,结果出现有些股权如非上市的股份公司的股权设定质权时应当到哪个登记机关登记,不够明晰,有待在法律上澄清。另外,从实践来看,担保法规定将有限责任公司的股权出质登记方式确定为记载于股东名册也具有很大的不合理性。因为在股东名册上的记载,不具有明显的公开性,公示效果不强,不便于第三人查询。此外,也容易出现伪造和篡改登记的问题。

  有鉴于此,物权法结合新修订的公司法的有关规定,于第226条第一款规定:以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。所谓证券登记结算机构登记的股权,指的就是上市公司的股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在200人以上的公司的股权等。而其他股权,指不在证券登记结算机构登记的股权,包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权等。而其他股权是指,不在证券登记结算机构登记的股权,包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权等。之所以规定其他股权设质时登记机关为工商行政管理部门,主要是考虑到所有依法设立的公司都必须在工商行政管理部门办理登记,按照法律规定,公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。所以将股权出质登记机关确定为工商行政管理部门,可以很好地落实物权的公示公信原则,能够让第三人迅速、便捷、清楚地了解到股权上存在的负担。商业银行在办理信贷业务接受股权质押,或银行自身的股权被股东用于质押时,应当按照上述物权法的相关规定操作,即股权质押登记的生效要件是经证券登记结算机构或工商管理部门登记,控制操作风险。

  六、扩大动产出质的范围,有利于拓宽银行业务范围

  《物权法》第209条规定,法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。对于本条规定,体现了:第一,权利人合法拥有的且依法可以流转的财产均可设立动产质押。但法律法规禁止质押的,如枪支、炸药、雷管、毒品等可能危害公共安全的均不得出质。第二,规定禁止转让的动产的法律依据是法律、行政法规。设定动产质权是一种民事权利,对于禁止性的规定应当十分审慎。其他规范性法律文件,不能作为禁止动产出质的依据。物权法对于“动产质押”的规定,体现了“法无禁止即许可”的私法自治理念。物权法的该规定,拓宽了银行担保的范围,有利于保障银行授信业务的安全。

  七、物权法设立了最高额质押,对于额度授信业务发挥重要作用

  《物权法》第222条规定,出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。担保法仅规定了最高额抵押,并未规定最高额质押。但在银行业务实践中,最高额质押是大量存在的,这就是物权法规定最高额质押的实践依据。最高额质押简化了担保手续,方便当事人促进资金融通,更好地发挥质押担保的融资功能。最高额质押在继续性交易、额度授信业务中可以发挥重要作用。

  八、扩大设定质权的权利范围,有利于银行的实务操作

  《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

  在实践中,对于可以转让的基金份额、应收账款等权利可否归于《担保法》第75条第(四)项“依法可以质押的其他权利”存在很大的争议。物权法规定了其可以质押,但物权法对于权利质押规定的是“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”,仍然没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念。

  物权法在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利,即基金份额与应收账款。一是基金份额可以设定质权。我国《证券投资基金法》第70条规定:基金份额持有人享有下列权利:(一)分享基金财产收益;(二)参与分配清算后的剩余基金财产;(三)依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;(四)按照规定要求召开基金份额持有人大会;(五)对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;(六)查阅或者复制公开披露的基金信息资料;(七)对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼;(八)基金合同约定的其他权利。由于基金份额实质上是基金份额持有人享有的分享基金财产受益、参与分配清算后的剩余基金财产等财产权利,且可以依法转让或申请赎回,所以物权法明确规定可以以基金份额设定权利质权。[page]

  二是应收账款可以设定质权。所谓应收账款,是指未被证券化的(即不以流通票据或者债券为代表的)、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同债权,包括:其一,非证券化的以金钱为给付标的的现有债权,如卖方销售货物后形成的对卖方的价金债权、出租人出租房屋后对承租人的租金债权、借款人对贷款人的借款债权等。其二,各类经营性收费权,如收费公路的收费权,农村电网收费权以及城市供水、供热、公交、电信等基础设施项目的收益权,公园景点、风景区门票等经营性服务收费权等。

  九、明确了设立权利质权的生效要件,实务操作有利明确且统一的标准

  在以往的实践中,设定权利质权时究竟以权利凭证的交付为生效要件,还是以登记为生效要件,一直存在争论。以票据质押为例,法律本身就相互冲突,自相矛盾。《担保法》第76条规定:“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”显然,交付权利凭证才是票据质权设定的生效要件,至于设质背书充其量只是对抗要件而已。然而,《票据法》第35条第二款却规定:汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。因此,许多人认为设质背书才是票据质权设定的生效要件。

  现在,物权法有效地解决了这个问题。《物权法》第224条规定:“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。”这就意味着:首先,以票据、债券、存款单、仓单、提单等出质时,原则上以权利凭证的交付作为质权的生效要件,即质权自权利凭证交付给质权人时设立。其次,在没有权利凭证时,则以登记作为质权的生效要件。例如,记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等都因实现无纸化而没有权利凭证,如果要以之设定质权,必须到有关部门进行出质登记,质权自登记时设立。所谓“有关部门”包括中央国债登记结算有限责任公司、中央证券登记结算有限责任公司等。例如,记账式国库券必须到中央国债登记结算有限责任公司办理出质登记,而在证券交易所上市交易的公司债券则须到中央证券登记结算公司办理出质登记。

  物权法这一规定对于促进交易的快捷十分有用。因为就汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单而言,因其已经被证券化,所以具有与动产相类似的法律地位,完全可以通过权利凭证的交付作为质权的生效要件,以贯彻物权的公示原则。只有对于那些尚未证券化的权利,才需要通过登记加以公示,表明权利质权的产生或消灭。

  十、实行预告登记制度,对商业银行个人住房按揭贷款业务产生较大影响

  《物权法》第20条规定,“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。这一规定从制度上防范了多重抵押,大大降低了银行从事不动产抵押贷款业务的风险。也就是说,办理预告登记后,开发商如果把这套房产再卖给其他任何人,都将“不发生物权效力”,即后来的买房人不可能优先得到该套房产的产权,这就在一定程度上限制了“一房多卖”等欺诈行为,有效保护购房人、贷款银行的合法利益。但办理了预告登记,并未完成抵押登记行为。因为物权法还规定“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。很可能造成贷款损失或其他不良影响。因此,在《物权法》实施之前,银行应对存量按揭贷款进行全面核查,对可以办理正式抵押登记手续的,要及时办理,以免丧失时效或产生不必要的法律纠纷。同时,银行有多少房屋按揭业务,需要信贷管理部门进行填报和管理,控制法律风险。

  十一、明确登记赔偿制度,有利于保障银行的合法权益

  《物权法》第21条规定,当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿“。此条规定从法律上明确了因登记错误给银行造成损失时,登记机关应承担的责任。在实践中,抵押权人大多数都是银行,若因抵押登记原因导致抵押无效,势必危及银行债权安全。该规定使银行的合法权益受到了法律的更多保障。

  十二、取消保证人的先履行抗辩权,有利于维护银行债权安全

  《物权法》第176条关于“债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任”的规定,突破了现有《担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”,以及《担保法司法解释》第38条,“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。根据《物权法》第178条规定,担保法与本法的规定不一致的,适用本法。因此,担保法于物权法规定不一致的,以物权法规定为准。银行有权根据实际情况选择向保证人抑或物的担保人主张清偿责任,这有利于银行债权的维护。

  十三、处置抵押物可以不通过诉讼程序,银行可以节约诉讼成本

  《物权法》第195条规定, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。依据该条规定,银行作为抵押权人,当债务人或抵押人没有按照约定履行清偿责任的,银行可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这种直接处置的办法,既节约了诉讼成本,节约了处置实践,又提高了处置抵押物的效力,有利银行债权的实现。[page]

  十四、推动金融产品创新,促进资本市场发展

  目前国内金融体系的主要弊端之一就是银行所占比重过大,金融工具偏少,融资渠道不够畅通。而且,有很多金融创新并不是在技术条件上达不到,而是法律上存在障碍。《物权法》作为一部基础性的法律,影响的层面非常广泛。尤其是资产权属的进一步明晰化,必然会推动下一步的资产证券化、债权证券化以及房地产信托等金融产品创新。从而使融资渠道得以拓宽,融资程序得以缩短,融资成本得以降低,金融风险也得以进一步控制,进而对整个资本市场的发展起到助推作用。

  物权法便利企业融资,促进金融产品创新,防范金融风险。物权法有助于减少不良贷款,提高金融服务,深化金融改革,优化金融生态环境,有利于构建和谐金融,促进我国市场经济快速,稳健、持续发展。(出处:北大法律信息网)

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