德国公司形式的最新变革及其启示

来源:重庆金融证券律师网  作者:admin  时间:2013-01-22 10:13:12

  【摘要】设立经营者公司这一公司法上的新公司形式是德国在欧洲统一公司法进程中,为应对各成员国间竞争日益加剧的局面而采取的创新措施。这种新的公司形式使传统的德国有限责任公司从单轨制转为双轨制,让投资人的选择更丰富、灵活。经营者公司降低了投资人的出资门槛,但并未提升债权人的交易风险,从而保证了市场的经营效率。德国立法者顺应公司法的发展趋势、积极求变革新的立法策略和承前启后、注重衔接的立法技术,给我们提供了如下启示:(1)剌激投资应与维护交易安全并重;(2)严谨立法应与提高效率并重。

  【关键词】德国有限责任公司法;经营者公司;有限责任公司

  一、德国公司形式变革的背景

  自20世纪末至21世纪初,欧洲法院对三起案件作出了重要判决,从而在欧盟成员国间拉开了有限责任公司法竞争的帷幕。在竞争中,以严格的资本制度为原则的德国公司法在灵活自由的英国公司法面前劣势毕现。结果,德国有限责任公司法不仅在海外的影响日益降低,甚至德国资本也不再忠于本国有限责任公司,纷纷转而采用资本要求低廉的英国公司形式,从而造就了一大批资本是德国资本、股东为德国股东、主要业务范围在德国境内开展的英国公司。此种局面显然不为德国立法者所乐见。穷则生变。为了扭转竞争中的不利局面,德国立法者通过颁行修正案的方式对1898年制定的《德国有限责任公司法》进行了重大改革。该修正案于2008年10月23日颁布,11月1日生效,名为《德国有限责任公司法现代化及反滥用法》。其中最引人注目的是引入了新的有限责任公司形式,即有限责任经营者公司(以下简称经营者公司)。与传统的有限责任公司(以下简称GmbH)相比,经营者公司最大的特点在于放弃了对最低注册资本的要求。立法者在其立法理由中陈述道:“通过设立作为有限责任公司之变种的经营者公司,年轻的创业者们可以非常轻易地将他们的事业规划付诸实践”,其试图吸引中小投资者采用德国公司形式的意图一目了然。

  立法者的良苦用心并未白费。《德国有限责任公司法现代化与反滥用法》生效仅两天,德国便出现了第一家经营者公司,在新法生效的最初14天内,已有77家经营者公司被设立。根据德国商业电子登记簿显示的信息,截至2010年12月底,全德国境内共设立了20 000余家经营者公司。

  诚然,经营者公司这一新的公司形式究竟能取得怎样的效果,是不是可以很好地应对英国公司形式对德国有限责任公司法的冲击,尚待实践的检验。但是,就《德国有限责任公司法》的法典结构而言,经营者公司的引入,使该法从传统的单轨制转变为了双轨制。自此,德国有限责任公司形式既包含传统的GmbH,也包含经营者公司。有鉴于此,笔者拟对新规则进行必要介绍和系统分析,对这些规则在现实运用中可能面临的问题进行探讨,以期对我国公司法的理论与实践有所助益。

  二、德国公司形式变革蕴涵的改革和创新

  (一)经营者公司的性质:有限责任公司之特殊形式

  经营者公司的性质如何?是德国立法者创设的一种全新公司形式,抑或仅仅是具备了新特点、在既有的有限责任公司体系中增加的一种特殊形式?针对这一问题,德国立法者和理论界给出了比较一致的答案。

  从理论上讲,GmbH与经营者公司虽然资本门槛各异,名称不同,但两者一脉相承,天生具有千丝万缕的联系。这种联系表现在以下三个方面:(1)传统有限责任公司和经营者公司的股东均以其认缴的出资额为限,以公司全部财产对外承担责任。就本质而言,两者都希望通过赋予公司法律人格,允许投资者享受有限责任,从而达到刺激投资,促进经济社会交往的目的。不过经营者公司较传统有限责任公司注册资本更低,更为灵活。(2)在规定投资者有限责任并给予投资便利的同时,立法者要求两者均负担起保护交易安全、维护债权人合法权益的义务。经营者公司较之传统有限责任公司,法律义务相同,仅因其注册资本要求极少,而要求经营者公司的投资者在经济活动中承担更谨慎、更严格的法律义务。(3)经营者公司的资本并非通过公开发行股票募集而来。在公司的公众性方面,它与股份公司有着天壤之别。由此可见,经营者公司迥异于股份公司、合伙企业等其他商事主体,是一种强调投资者有限责任,并为其运行设定更严格法律义务的公司形式。

  德国立法者在介绍立法理由时将经营者公司称为“有限责任公司的变种”。由此可见,立法者并不打算全盘否定既往,创设一种全新的公司形式,而只打算在既有的有限责任公司体系中增加一种特殊形式。实践中,德国立法者并没有颁布新的专门法律,而是通过颁布修正案的方式,在《德国有限责任公司法》中添加条目,对经营者公司这一崭新的公司形式予以规范。规范经营者公司的《德国有限责任公司法》第5a条被置于规范GmbH注册资本制度的第5条之后,表示经营者公司与GmbH的区别主要在于资本制度方面。《德国有限责任公司法》第5a条是针对固定资本介于1欧元到24 999欧元的经营者公司的特殊法,其他条款构成针对经营者公司的普通法。《德国有限责任公司法》第5a条有专门规定的,适用专门规定;没有专门规定的则适用其他条款。这种做法更加明确了经营者公司和GmbH的关系和异同,并节省了立法资源。

  (二)经营者公司规则之特殊性

  作为德国有限责任公司法双轨制的两大组成部分,有限责任公司形式和经营者公司形式相辅相成,各具特色。双方的异同之处,显示出德国立法者的独特构思和良苦用心。需要注意的是,并非所有名称中含有“经营者公司”字样的公司均需遵循《德国有限责任公司法》第5a条的特殊规定。实际上,无论是通过股东现金增资,还是通过公司自有资本增资,一旦经营者公司的注册资本达到或超过了25 000欧元,《德国有限责任公司法》第5a条第1款至第4款的特别规定就不再对该公司生效。公司此时既可继续保持名称中“经营者公司”的后缀,也有权将该后缀修改为“GmbH”。而无论后缀是“经营者公司”还是“GmbH”,注册资本达到或超过了25 000欧元的公司都只受针对GmbH的《德国有限责任公司法》普通条款之约束。经营者公司的特殊性主要表现在以下几个方面:

  1.公司名称的特殊性要求

  首先需要说明的是,公司名称的构成在德国法上占据着重要的地位。德国法中的“公司”(Gesell-schaft)一词含义宽泛,不仅涵盖了我国法律中“公司”所指的资合公司,还包括人合公司。不同类型的公司,其股东的责任承担方式以及与此紧密联系的公司资信状况存在相当大的差异。为了使交易对方一目了然地获知公司的法律性质,德国法律要求公司名称中应包含标明公司法律性质的后缀,尤其对公司股东仅以出资额为限对公司债务承担责任的有限责任公司和股份有限公司,表示法律性质的后缀更是公司名称必不可少的组成部分。此外,公司必须在所有商业信函中标明完整的公司名称,从而杜绝交易相对人忽略公司股东有限责任的可能性。

  《德国有限责任公司法》第5a条第1款规定,经营者公司不可以在公司名称中使用“GmbH”字样,而必须标明“经营者公司(有限责任)”;经营者公司既可以使用全称“Unternehmer gesellschaft”,也可以使用简写形式“UG”,但“有限责任”字样则既不能省略,也不可以简化。

  通过该项强制规定,立法者意图提醒公司交易相对人,其正在与一个注册资本非常之低,甚至可能“一无所有”的公司打交道。如果经营者公司不遵守本项规定,在注册资本尚不足25 000欧元时擅自在公司名称中使用“GmbH”的后缀,则法官有理由根据法律表象理论,判决公司股东在25 000欧元的限度内承担责任,而非仅仅在其注册资本的限度内承担责任。

  所谓法律表象理论是指,如果行为人故意或过失地制造了与事实不符的表象,并且交易对方因为相信该表象而蒙受了损失,则行为人有义务在表象致损的范围内承担法律责任。具体到有限责任公司法,德国的学说和判例认为,如果有限责任公司没有在其公司名称中提示交易对方注意股东的有限责任,导致债权人误认其股东承担的是无限责任,结果放松警惕与公司进行了交易,那么在公司破产、债权无法通过公司剩余财产得以清偿的情况下,债权人可以要求股东如同其制造的法律表象一样承担无限责任,即以股东个人财产为公司债务承担责任。

  根据法律表象理论在有限责任公司法领域内使用的原理,可以类推出:如果经营者公司在公司名称中没有按规定使用“经营者公司”的后缀,而是使用了“GmbH”的后缀,从而给交易相对人造成了该公司至少拥有25000欧元注册资本的错误印象,那么在公司破产、债权人利益得不到满足的情况下,经营者公司的股东就应当与GmbH的股东一样,至少为这一经营失败的结果承担25000欧元的风险。即此时经营者公司的股东不得以公司注册资本仅为1欧元为理由,辩称无须以个人财产为公司债务负责;而是应当从个人财产中划拨出至少25000欧元,作为公司运行风险的补偿。

  如果经营者公司不仅没有按规定注明其为“经营者公司”,甚至没有在公司名称中对股东有限责任作出任何说明,以至于交易对方有可能误认为自己是在和股东承担无限责任的公司进行交易,那么股东必须相应地为自己的误导付出更大的代价:即为公司的债务承担无限责任。

  对上述观点,也有学者持不同意见。例如,针对经营者公司在公司名称中使用“GmbH”后缀的情况,德国学者法伊尔认为,GmbH的注册资本在经营中也可能被耗尽。当GmbH进入破产程序时,债权人面对的同样可能是一无所有的公司残局,导致债权无法清偿,血本无归。因此不能断定,GmbH债权人的结局一定优于经营者公司债权人的结局。既然如此,就不应该让擅自使用“GmbH”后缀的经营者公司的股东比守法的经营者公司股东承担更大的责任。换句话说,即使经营者公司在公司名称中使用了“GmbH”的字样,股东也只需要在注册资本的限度内承担责任,而无须在至少25 000欧元的限度内承担责任。

  对这种观点,笔者无法苟同。所谓GmbH与经营者公司的债权人最终都可能空手而归的假设并不准确。假设一个注册资本为25 001欧元的GmbH和一个注册资本仅为1欧元的经营者公司从设立到破产进行的交易相同,产生的债务相同,则前者的破产财产将比后者的破产财产多出25000欧元,即前者的债权人结局优于后者的债权人结局。可见,如果经营者公司误导交易相对人,使对方相信自己是GmbH,会让交易相对人误以为自己是结局较好的前一种债权人,但最终却要承担后一种债权人的更差结局。两种结局之间的差异,正是经营者公司股东的欺骗行为造成的。要求这些股东为自己的欺骗行为造成的损失负责,于理可通,于法有据。

  必须承认,在现实中沦落到破产境地的GmbH和经营者公司往往确实均已一无所有。但是,表面上相同的两种结果却是由不同的过程造成的:如果债权人清楚地知道公司固定资本不足25000欧元,甚至可能只有1欧元,那么债权人就会仔细地考察公司的现实资金状况,或者仅与公司进行小额交易,抑或将交易方式局限为及时清结的交易,以便在最大限度上避免债权风险。但是,对于被误导相信公司固定资本至少为25 000欧元的债权人而言,他会适当放松警惕,认为公司至少具有与25 000欧元固定资本相当的市场风险抵御能力。如果事实上该公司资本薄弱,从不曾拥有25000欧元的运行资本作为经营后盾,则很可能被微小的市场波动冲垮,造成损害债权人利益的结果。公司通过其名称后缀标明的资本实力是否真实,直接影响着债权人的判断,即是否与公司进行交易?与公司进行数额多大的交易?以及在何种条件下交易?如果债权人基于错误的表象作出了判断,并因此蒙受了其在获知真实情况下不会蒙受的损失,而错误表象的基础在于公司股东的误导行为,那么要求公司股东为其误导行为承担责任就是适当的。笔者的观点与德国学界的主流看法一致:如果经营者公司在其公司名称中违法使用了“GmbH”的字样,那么公司股东就应该以至少25000欧元为限为公司债务承担责任;而如果公司名称中根本没有任何字样标明其股东承担的是有限责任,那么公司股东就必须以个人全部财产为公司债务承担无限责任。在这两种情况下,股东都不能主张仅以注册资本额为限就公司债务承担责任。

  2.注册资本的特殊规定

  根据修改后的《德国有限责任公司法》第5a条第2款的规定,经营者公司的最低注册资本为1欧元。这一条款是对原有公司最低注册资本要求的抛弃,构成了经营者公司与GmbH的最大不同。根据《德国有限责任公司法》第5条第1款的规定,GmbH的最低注册资本要求为25000欧元。两条规定共同构成了德国有限责任公司法如今的双轨制。经营者公司形式为缺乏启动资金但又希望设立有限责任公司的中小投资者提供了选择。较低的注册资本要求使这种公司被德国联邦司法部长称为“迷你有限责任公司”,被德国学者称为“轻型有限责任公司(light GmbH)”。

  对公司最低注册资本要求的放弃既是经营者公司的最大特点,也是其存在的合理性根基:立法者创立经营者公司的意图就在于为中小投资者提供一种更灵活的公司设立形式。对中小投资者而言,法定最低注册资本越低,就越可能将更多的投资者私人财产置于投资风险之外,该公司形式就越具吸引力。不过作为放弃最低注册资本要求的对应措施,修订后的《德国有限责任公司法》也在其他方面对出资程序进行了严格规定。

  (1)法定资本制

  GmbH的出资采用授权资本制:只要每名股东的出资均达到了其认缴额的1/4,同时全部出资达到了法定最低注册资本的一半(即12500欧元),公司即可注册。但是,对于经营者公司而言,只有在股东缴纳全部注册资本以后,公司方可注册。这意味着,在1欧元到24999欧元的限度内,股东可以任意设定公司起始注册资本额。不过一旦确定,就必须将该笔资金足额划拨到以设立中的公司之名义开设的账户中,而且划拨必须在公司登记之前完成。

  为什么要为GmbH和经营者公司设立不同的出资制度呢?这很容易从法定资本制与授权资本制各自的利弊中得到答案。GmbH的注册资本为25 000欧元,如需全额缴纳,一方面固然可以更好地保证公司启动资金充足,从而间接保障债权人利益;但另一方面却可能造成资金闲置,降低资金利用效率。因此立法者采用了授权资本制,允许设立人在实缴12 500欧元后即可成立公司,享受股东待遇,将来再根据公司实际需求分批注入资金,从而平衡了公司资本需求与资金利用效率之间的冲突。但是,对注册资本可以低至1欧元的经营者公司而言,不存在为了达到法定最低注册资本要求而闲置资金的风险,授权资本制的优点在这种情况下并无发挥余地;而足额缴纳注册资本,既不会对设立人造成负担,又可以使交易对方更透明地了解公司设立时的财务状况,有利无弊。故而,经营者公司的设立采取的是法定资本制。

  当然,经营者公司的法定资本制导致了一种有趣的状况:如果一个经营者公司的起始注册资本高于12500欧元,则该公司股东为了取得公司注册而必须实缴的资本甚至高于GmbH的实缴起始资本。从立法者对改革法案进行的说明中可以看出,立法者对这一状况早有预见,而且认为这一状况并不违背经营者公司降低有限责任公司门槛的初衷。因为确定公司起始注册资本的决定权毕竟在股东手中,如果他们不愿意承担高于12500欧元的起始实缴资本,完全可以选择设立经营者公司,并将其起始资本设定为低于12500欧元。

  (2)禁止实物出资

  GmbH可以采取实物出资设立,但经营者公司的出资必须是现金。与要求经营者公司采用法定资本制的考虑相同,立法者也权衡了禁止和允许实物出资的利弊。从保护债权人的角度出发,实物出资的缺点在于估价不准确性与实物价值易变性造成的先天缺陷。但是,对设有最低注册资本要求的GmbH而言,实物出资毕竟提供了一条灵活的融资渠道,从而在一定程度上缓解了高额的最低注册资本要求给设立人造成的资金压力。可以说,允许实物出资实际上是立法者为了推行最低注册资本制而做出的妥协。但是,就经营者公司而言,立法者认为这种妥协是不必要的,因为经营者公司并不会给设立人带来筹集注册资本的压力。既然如此,法律也就没有必要容忍伴随实物出资出现的不确定性和不安全性了。

  需要注意的是,禁止实物出资的规定不仅适用于初始出资的情形,而且适用于注册资本增加的情形。也就是说,经营者公司只能以现金出资的方式增加注册资本。这一要求会带来一些公司合并时的限制,下文将进一步作阐述。

  如果股东违反法律的规定,以实物出资的方式完成了注册资本的缴纳或者增加,会带来什么法律后果呢?德国学界讨论后认为,由于股东的行为违反了法律的规定,因此该行为应归于无效。股东必须重新以现金的形式履行出资或者增资的义务,而公司应基于不当得利将实物出资返还给股东。

  (3)经营者公司合并的相关法律问题

  涉及经营者公司的公司合并有如下4种情况:(1)在吸收合并中,经营者公司作为被吸收方;(2)在吸收合并中,经营者公司作为吸收方;(3)在新设合并中,经营者公司作为原公司;(4)在新设合并中,经营者公司作为新公司。而这4种情况涉及的其实是同一法律问题,即吸收方或新设公司是否允许实物增资或者以实物出资的方式设立。

  第1种情况并不违法,合并各方得自由为之。第2种情况则不同:鉴于立法者禁止或对经营者公司进行实物增资,如果被吸收公司经估价后被纳入注册资本,则该做法是为法律所禁止的。第3种情况不违法,合并各方得自由决定。但是,第4种情况则相当于以原公司作为出资设立新经营者公司,是以实物出资设立经营者公司的表现(原公司也是实物的一种),因而遭到法律的禁止。

  3.对提取法定公积金的特殊义务

  按照立法者的设想,经营者公司可以为缺乏初始资本的中小创业者提供设立有限公司的机会,从而激励他们参与到市场经济之中。换言之,资金薄弱的经营者公司是作为进入市场的一座临时桥梁被引入到德国公司法体系中的。经营者公司有义务在盈利的情况下从盈利中抽取一部分,用作公司注册资本的增加。而公司注册资本一旦达到或超过了25 000欧元,公司就从经营者公司蜕变为GmbH,但GmbH在任何情况下都不能逆向转化为经营者公司。虽然法律并没有为经营者公司转化为GmbH设定期限,但从经营者公司转化为GmbH的“单行道”设计可见,立法者有将经营者公司作为一种过渡形式看待的意图。

  既然是过渡,立法者自然就要引导经营者公司逐步增加资本,提高抗风险能力,以便更好地参与市场竞争和保护公司债权人利益。为此,《德国有限责任公司法》第5a条第3款规定,公司必须将扣除上年度亏损后的年度盈余的25%作为法定公积金进行提存。该法定公积金只能用于3个目的:(1)增加固定资本;(2)弥补不能通过上年度盈余补足的年度亏损;(3)弥补不能通过本年度盈余补足的上年度亏损。换言之,该笔资金只能被用于公司,而不可以被分配给股东。这一变相的分红限制远比《德国有限责任公司法》第30条规定的一般分红限制要严格。只要公司的注册资本还没有达到25 000欧元,就必须一直遵守该规定。只有当公司的注册资本达到或超过25 000欧元,也就是公司实质上已经从经营者公司转化为Gm-bH以后,这项义务方告终止。

  如果公司违反《德国有限责任公司法》第5a条第3款的规定,没有足额提取法定公积金,那么公司年度决算和利润分配方案无效;如果公司将应提存为法定公积金的款项作为分红发放给了股东,那么股东负有返还分红的义务。

  鉴于实践中很多股东设立公司的目的在于每年从公司分得红利以维持生计,可想而知这一关于25%的盈利不得分配的规定会对股东造成多么大的影响。有学者指出,如果公司股东兼任公司董事总经理的话,那么他可以轻易地通过提高董事总经理工资的方式将盈利实际分配给自己,从而规避法律。这一担心不无道理,但只要工资标准不至于高到违反其他法律规定,那么这一行为就属于股东通过投资为自己正当谋取利益的行为,无可厚非。

  4.召集股东大会的特殊情况

  GmbH的股东大会召开程序被规定在《德国有限责任公司法》第49条之中。股东大会由董事总经理负责召集,召集的理由有3个:(1)法律或者公司章程规定召开股东大会的情形;(2)召开股东大会为股东利益所必需时;(3)固定资本损失过半时。出现以上3种召集情况中的任何1种,董事总经理就必须“不拖延地召集股东大会”。根据《德国有限责任公司法》第43条第2款的规定,如果董事总经理违背了“不拖延地召集股东大会”的义务,需要承担民事损害赔偿责任,赔偿范围为如果及时召开股东大会本可避免的损失。根据《德国有限责任公司法》第84条的规定,除民事损害赔偿责任外,董事总经理在固定资产损失过半而不及时召集股东大会的情况下还要承担3年以下自由刑或财产刑的刑事责任;如果董事总经理出于过失而没有在固定资本损失过半时召集股东大会,那么须承担1年以下的自由刑或财产刑。

  经营者公司的董事总经理召集股东大会的特殊情形被规定于《德国有限责任公司法》第5a条第4款中。该款规定,《德国有限责任公司法》第49条第3款关于GmbH董事总经理在固定资本损失过半时必须召集股东大会的规定不对经营者公司适用,取而代之的是更严格的要求,即董事总经理不能等到资产负债表显示公司固定资产损失过半时再召集股东大会,而应该在公司出现预期支付不能的危险时就不拖延地召开股东大会。《德国有限责任公司法》第5a条第4款严格要求的目的,一方面在于督促董事总经理和股东尤其是了解公司日常经营状况的董事总经理随时密切关注公司资产动态,采取更为谨慎的态度对待公司的财务困难;另一方面更是为了保障抵御市场风险能力相对较弱的公司不致轻易陷入破产清算的境地,从而保障债权人的利益。需要注意的是,《德国有限责任公司法》第5a条第4款只规定了第49条第3款对经营者公司不适用,第49条第1款和第2款的规定对经营者公司仍然适用。经营者公司的董事总经理需要召集股东大会的情形有3种,前2种同于GmbH董事总经理需要召集股东大会的情况,第3种是公司出现预期支付不能时。在任何一种情况下未及时召集股东大会的董事总经理,需承担民事责任。需要注意的是,经营者公司的董事总经理承担刑事责任的前提仍然是固定资产损失过半而不及时召集股东大会。因此就刑事责任的承担而言,经营者公司的董事总经理与GmbH的董事总经理并无二致。

  从以上对经营者公司在公司名称、注册资本、资本维持和公司治理方面特殊性的分析,可以揣摩到德国立法者在酝酿推出这一新公司形式时的基本思路:降低门槛、严格监督。也就是说,一方面为资金缺乏的公众提供参与市场交易资本要求不高的公司形式,另一方面又通过对经营者公司设立后施以严格的监督来保障市场交易的安全。这一思路符合平衡股东对公司灵活性与债权人对公司安全性的要求,释放了德国公司立法对公司的管制从静态的注册前管制向动态的营运过程监督转变的信号。

  三、对我国的启示

  经营者公司这种公司形式的创设至少在两个方面值得称道:一是弥补了传统的德国公司法缺乏为中小投资者提供适当公司形式的缺陷,开辟了德国有限责任公司的双轨制,增强了德国有限责任公司形式的吸引力;二是将关于经营者公司的相关规范整合为一个法律条文,并附于传统有限责任公司的相关规范之后,体例得当,衔接紧密,对两者异同与关系的阐述也非常明晰,特别便于缺乏经验的中小投资者以及司法工作者运用。对照中国的有限责任公司法改革,我们不难从中获得一些启示。

  (一)刺激投资应与维护交易安全并重

  其实,不仅德国有限责任公司法律制度经历了从单轨制到双轨制的过程,我国的有限责任公司法律制度同样经历了从单轨制到双轨制的发展过程。也就是说,传统意义上的、拥有多个股东的公司形式创设在先,然后较特殊的一人公司出现在后。

  如果将中、德两国有限责任公司从单轨制到双轨制的转变进行详细的比较,可以看出其中体现出的重点之异同。就相同点而言,两国的改革实质都在于减少旧法中的强制性规范,为市场主体提供更宽广的选择空间,即体现公司法“自由化”和“去规范化”的趋势,包容更深厚的意思自治理念。就差异而言,中国有限责任公司制度从单轨制到双轨制的转变,重点在于去除公司设立要求中的股东人数桎梏,但在注册资本和资本认缴方式上,一人公司的规定较多人公司的规定更为严格。而德国改革前的单轨制体系其实已经包容了多人公司和一人公司两种情况,本次改革主要着眼于降低市场准入的资本要求。中国立法者在放宽股东人数限制的同时,意图保护公司债权人的利益,在社会诚信制度尚未完善的前提下,更严格地要求一人公司的股东在其能力范围内提供对其承担债务能力的保证。以较高的注册资本和较严格的资本认缴制度作为降低社会交易风险的直接手段,这是由中国现存市场经济环境决定的。而德国立法者更多的是考虑降低投资门槛,吸引中小资本选择德国有限责任公司的形式,在保证一定债务偿还能力的前提下尽可能为投资者创设有限责任公司打开方便之门。以较低的注册资本和较灵活的公司创设方式吸引投资,同时辅之以一些特殊规定保证公司承担债务的能力,是德国立法者力图加强本国有限责任公司竞争力的一种尝试。

  中、德两国有限责任公司法改革的不同,是由两国的内部条件和外部环境差异造成的。德国需要在投资外流严重的颓势之下,迅速重新吸引投资者的兴趣,故而在降低公司注册资本方面下了较大功夫,但仍然谨慎地设立了较传统有限责任公司更为严格的责任。而中国在市场经济持续高速发展的同时,在保持从严从紧、维护市场稳定的前提之下,也解除了公司股东人数的限制,使公司设立更为灵活。两国的有限责任公司法改革都体现了引导投资和维护市场交易安全的特点,只不过各有侧重。

  (二)严谨立法应与提高效率并重

  法律调整社会关系的方式天然地存在滞后性。社会的不断变革要求法律工作者和学者都必须不断思考,针对新问题提出合理的、灵活的解决方案,而不是墨守成规,固步自封。曾经先进的《德国有限责任公司法》也有其无法胜任调节市场重任之时,新的公司形式、更低的投资门槛将使大量投资者将公司设立地点转向欧洲其他国家,德国传统有限责任公司形式的优越性一降再降。面对欧盟各成员国公司法竞争激烈而德国公司法略显颓势的窘境,德国立法者并没有敝帚自珍,而是积极应对,充分利用已有的立法资源,作出了正确的决策。大量经营者公司的涌现,说明这种新型公司形式能够顺应市场和投资者的要求,有效促进经济效率,这无疑是法律维护社会稳定功能的良好体现。

  然而,经营者公司的提出与创设并不是心血来潮之举。德国有限责任公司法改革持续了近10年,这次改革引发了德国法律界的广泛关注,各类文献和评述都对公司注册资本制度的改进提出了看法,利弊之处也已经得到理论和实践的不断验证。将经营者公司置于有限责任公司法范畴内进行规制,是德国立法者严谨考量、审时度势之后作出的判断。这种立法经验表明,新问题的产生不必然代表对既有法律制度的全盘否定,亦不代表这些新问题与以往的法律规范完全脱节,从而无法借鉴。在针对新兴问题的立法过程中,立法者不能武断地完全摒弃既有法律、直接草创新法,或者草率地提出解决方案、造成与既有法律的不合甚至矛盾。单纯“兵来将挡、水来土掩”式的立法将会使法律体系出现混乱,反而降低社会效率,与立法初衷背道而驰。

  【作者简介】

  蒋舸,德国马克斯-普朗克知识产权、竞争法与税法研究所奖学金生。吴一兴,德国慕尼黑大学博士研究生。

  【注释】

  欧洲法院于1999年、2002年和2003年通过了三起判决,发展了《罗马条约》规定的法人住所自由原则:在任何一成员国合法设立的公司,即使其在该成员国并未从事实际经营,仍可将公司住所迁往其他成员国,并在其他成员国从事实际经营;其他成员国既不得以公司在设立国未开展实际经营为由拒绝登记申请,也不得以该理由否认公司的权利能力和诉讼资格。欧洲法院的判决意味着欧盟境内的公司设立者不必局限于选择本国的公司形式,而是可以选择设立程序最简便、费用最低廉的其他成员国公司形式。当公司于其他成员国设立后,再将公司住所迁回本国登记并展开实际经营。至于在设立国,公司只需要以“信箱公司”的形式存在即可。

  Vgl. Weber,Die Unternehmergese11schafe(haftungsbeschraenkt). Betriebs-Berater,2009,SS.842-848,S.842.

  Vgl. Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekempfung von Missbreuchen (MoMiG).

  《德国有限责任公司法》第5a条规定的公司形式德文为Unternehmergesellschaft (haftungsbeschraenkt),该名称的翻译颇费考量。Unternehmer在《朗氏德汉双解大词典》中的解释是“企业家,企业主,雇主”,邵建东教授等翻译的《德国债法现代化法》一书将Unternehmer译为“企业主”,而陈卫佐在其译注的《德国民法典》一书中将其译为“经营者”。笔者认为,《德国民法典》第14条的“Unternehmer”是与第13条中的“Verbraucher(消费者)”相对应的概念,译为“经营者”更能体现立法原意。由于德国法律系统讲究用词统一,故而将作为民法特别法的《德国有限责任公司法》中出现的“Unternehmer”一词也译为“经营者”更为恰当。由此可见,“Unternehmergesellschaft(haftungsbeschraenkt)”译为“经营者公司(有限责任)”比较恰当。

  鉴于如今存在广义的有限责任公司(既包括传统的有限责任公司也包括新的经营者公司)和狭义的有限责任公司(仅指传统的有限责任公司)之分,而其中只有狭义的有限责任公司可以使用“有限责任公司(德语缩写为GmbH)”的字样,为了行文方便,笔者用GmbH指代狭义的有限责任公司,而称“有限责任公司”时,系指广义的有限责任公司。

  根据修改后的《德国有限责任公司法》第5a条的规定,经营者公司的最低注册资本额为1欧元。可见,经营者公司并没有放弃名义上的最低注册资本。但是,1欧元的规定,无异于是从实质上摒弃了最低注册资本要求。需要说明的还有关于“注册资本”这一术语的翻译。德语称为“Stammkapital”,“Stamm”系“起始”之意,故若按字面意思,“Stammkapital”应译为“初始资本”。但是,该术语所指乃是公司在商业登记簿上登记的资本额,如果公司在运转中增资,增资后的资本额仍称“Stammkapital”,可见“Stammkapital”并非仅指“初始资本”。因此,笔者将其意译为“注册资本”。

  Vgl. BT-Drucksache 16/6140,S.31,S.32.

  Vgl.Bayer/Hoffmann, Die Unternehmergese11schaft (haftungsbeschraenkt)des MoMiG zum 1.1. 2009-eine erste Bilanz. GmbH-Rundschau, 2009, S. 124.这家名为Foratis 1. Vermoegensverwaltung UG(haftungsbeschraenkt)的公司位于德国波恩,登记的注册资本仅为12欧元。值得注意的是,在新法生效两天之内,第一家经营者公司已经成功注册,取得法人资格。可见德国联邦政府在简化和加快公司登记注册程序方面的努力卓有成效。

  为了简化和加快公司登记注册程序,从程序方面应对欧盟成员国间公司法日趋激烈的竞争,德国颁布了《电子商业登记簿法》。根据该法,包括经营者公司在内的有限责任公司之登记注册可以通过电子途径完成。参见http://WWW.unternehmensregister.de.2010-12-20。

  根据《中华人民共和国公司法》第2条的规定,公司仅指有限责任公司与股份有限公司,即仅包含最典型的资合公司的形式。

  德国有限责任公司的机构非常简单:最高决策机构是股东大会,其下不设董事会,而由一名或数名Geschfsführer负责公司的经营与日常管理。除非公司员工为500人以上,否则可以不设监事会。Geschftsführer的职责范围非常广泛,兼具了我国有限责任公司中董事会和经理的职能,因此笔者将其译为“董事总经理”。

  Vgl. Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, C.H.Beck, 2008, S. 51 ff, S.62, Rn.234.Vgl. Veil, Die Unternehmergese11schaft nach dem Regierungsentwurf des MoMiG Rege1ungsmode1und Praxistaug1 ichkeit: GmbH-Rundsch 2007, S. 1080 ff.

  因为经营者公司系2008年法律改革的结果,至今尚无相关判例见诸报道,所以此处只对德国学界的讨论作出了回应。

  作为应对英国公司法强力冲击的对策,德国司法部与政府曾分别于2005年和2007年提出改革建议,希望将公司最低注册资本从25 000欧元降至10 000欧元。但是,在2008年的联邦议会表决中,这一建议遭到了否决。不过从经营者公司的引入看来,德国立法者并没有完全拘泥于25 000欧元的最低注册资本要求。

  Vgl.§7 II GmbHG,§5 II 1 GmbHG,§5 IV GmbHG,§5a II GmbHG,§5a II 2 GmbHG.

  其理由是《德国民法典》第134条的规定:“除法律另有规定外,违反法定禁止的法律行为无效。”

  Vgl. etwa Gehrlein, Das neue GmbH-Recht, Carl Heymanns, 2009,S. 28, Rn. 27.

  Vgl. etwa Seiber, Der Regierangsentwurf des MoMiG und die haftungsbeschraenkte Unternehmergese11schaft. GmbH-Rundschau, 2007, S.676; Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, C.H.Beck, 2009, Rn. 245; Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, C.H.Beck, 2008, S. 57, Rn. 213.其实将经营者公司定位为过渡公司形式的学者不少,并不限于此处所举的几例。

  Vgl. Wachter, GmbH-Rundschau, 2008, Oktober Sonderheft, S. 25 (34).

  Vgl. BT-Drucksache 16/6140, S.32,BR-Drucksache 354/07,S. 72.

  “不拖延地(unverzüglich)”是《德国民法典》第121条规定的专门术语,有别于客观上的“立即(sofort)”,指的是没有“有责任的延迟(schuldhaftes Zoegern)”,即既未故意延迟,也没有因为过失而延迟,判断标准需依具体案情而定。