信托业经营的法律定位与公平竞争

来源:重庆金融证券律师网  作者:admin  时间:2013-01-22 10:12:25

  关键词: 法规矛盾;信托困境;公平竞争;委托理财;纯粹信托;法律定位

  内容提要: 按照我国现行的金融法律框架,金融业实行的是分业经营、分业管理,信托业享有完全独立于银行、证券和保险业的业务专营权。但是,这种专营权逐渐被各种部门规章以“委托理财”之名打破,使非信托业事实上都享有了经营信托的权利,再加之信托业自身能力的限制,必然出现业务经营的困境,甚至不得不事实上违规经营。“委托理财”实质上是一种非纯粹信托或称准信托,是对现行法律的有意规避,是造成信托业困境和不公平竞争的主要根源。因此,必须明确信托的认定标准,给信托业经营一个合理的法律定位,实现银行业、信托业、证券业、保险业之间基本公平的竞争。

  我国信托业自1979年恢复以来,一直没有一个明确的法律定位,最初是作为银行传统业务手段的补充,或者是作为政府筹集资金的工具。2001年后,随着《信托法》的颁布和《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的实施,信托业开始逐渐向其本业回归。但是,随着我国银行业、证券业和保险业相继开展委托理财业务,信托业经营的法律定位又开始模糊起来。最近证券投资类信托业务被严格限制开设证券账户的数量,信政合作业务由于受到财政部 “担保禁令”的影响严重下降,银信合作业务被采取了严格控制措施等,使业界再一次关注我国信托业经营的法律定位与不同金融行业之间的公平竞争问题。本文试在前人研究成果的基础上,就此问题谈一点自己的看法。

  一、我国信托业务经营的法规矛盾

  我国不同金融行业之间的基本经营原则是分业经营、分业管理,按照现行法律规定:银行业、信托业、证券业、保险业实行分业经营、分业管理,银行、信托、证券、保险业务机构应分别设立[1]。同时,我国《信托法》规定:受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法[2]。由此可见,在我国现行金融法律体系中,信托业应该是一个独立的金融行业,信托业的核心业务应该与银行业、证券业、保险业的核心业务有所区别,形成在主营业务上各有侧重的部门格局。

  (一)信托业经营范围的法规依据

  在我国现行法律体系中,具体规范信托业业务范围的法规是《信托公司管理办法》[3]。在该办法中规定:除法律法规另有规定之外,未经批准任何单位和个人不得经营信托业务,任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样[4]。并且,在该办法中对信托业的业务范围作出了明确的规定,信托公司可以经营以下部分或全部本外币业务:资金信托;动产信托;不动产信托;有价证券信托;其他财产或财产权信托;作为投资基金或基金管理公司的发起人从事投资基金业务;经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务;受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务;办理居间、咨询、资信调查等业务;代保管及保管箱业务;以及法律法规规定或银监会批准的其他业务[5]。同时,在相关法规中还对资金信托作出了明确的规定。信托公司在办理资金信托业务时,不得以任何形式吸收或变相吸收存款;不得发行债券,不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金,办理负债业务;不得举借外债;不得承诺信托资金不受损失,也不得承诺信托资金的最低收益;不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传。信托投资公司违反上述规定,按非法集资处理,造成的资金损失由投资者承担[6]。

  从上述规定中可以看出,我国的信托公司有权经营几乎所有的信托业务。其中,除去非典型的信托业务其他金融机构也可以经营外,所有典型的信托业务都应该属于信托公司的专营业务,只有依法设立的信托公司才能经营,其他金融机构不得经营。否则,就构成非法经营。同时,由于我国在企业业务范围上实行的是工商业与金融业较为严格的分开经营,工商企业不得经营金融业务,金融企业也不得经营工商业务,工商企业也不具有经营金融信托业务的资格。另外,我国的民间金融主体也不得经营金融信托业务,在我国只要是经营性金融业务就必须由专门设立的金融机构经营,非依法设立的金融主体,不得从事经营性金融行为,只能从事非经营性的民间金融活动。否则,也是非法的金融行为[7]。就此而言,我国的信托业同银行业、证券业、保险业一样,也有自己专营的核心业务。并且,按照我国现行金融法的一般原则,某金融行业的核心业务,其他行业不得经营[8]。

  在我国现行法律体系中,不仅信托法规中明确规定了信托业的业务专营性,同时在银行业、证券业、保险业的相关法律中,也对其经营信托业务作出了明确的限制性规定。按照我国现行法律的规定:除国家另有规定外,商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资[9]。证券公司也只能经营:证券经纪;证券投资咨询;与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;证券承销与保荐;证券自营;证券资产管理;以及其他证券业务。保险公司只能经营:人身保险业务(包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务);财产保险业务(包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务);以及监管机构批准的与保险有关的其他业务[10]。按照我国金融法的法理,法律没有明确授权可以经营的或者经法律授权的机构批准可以经营的金融业务,就是法律禁止经营的金融业务。就此而言,我国的银行业、证券业和保险业都不得经营信托业务。在现行法律体系中,我国银行业、信托业、证券业、保险业各自都有其专门经营的业务,从而实现了核心业务分业经营,非核心业务混业经营,各金融行业公平竞争的业务经营框架。

  (二)委托理财对原有法律框架的突破

  按照我国现行金融法律体系和金融法的法理,信托业务是信托公司的专营业务,其他主体不得经营金融信托业务。但是,这种银行业、信托业、证券业、保险业分业经营分业管理,公平竞争的局面却被此后出台的各种法规中规定的委托理财业务所打破,出现了各类金融机构都事实上可以经营信托业务,然而在名义上都不称之为 “信托”的局面。这种局面的形成不仅使银行业、信托业、证券业、保险业之间的业务竞争不再公平,更为严重的是它造成了我国现行法律关系的严重混乱,给我国的立法与司法工作带来了较大的难题。在立法上,曾经有人主张制定“委托理财管理办法”,统一委托理财业务规则和监管。但是,由于问题的复杂性,特别是在法律关系上如何定性问题无法解决,到今天相关规定也没有能够出台[11]。在司法实践上,由于无法对委托理财定性,也给司法审判带来了较大的困难[12]。

  我国最早开展委托理财业务的非信托类金融机构是证券公司,我国的部分综合类证券公司于1995年经中央银行批准就可以从事“资产管理”业务。但是,1998年实施的《证券法》禁止证券公司开展此项业务[13]。2001年和2003年中国证监会却先后颁布多项规章,允许综合类证券公司经批准后开展“资产管理”业务[14]。并且,证券公司的这一业务被2006年实施的新《证券法》所采纳,在证券公司的业务范围中明确规定了“证券资产管理”业务。目前,委托理财业务已经成为证券公司的三大业务之一{1}。同时,证券投资基金业务由专门的基金管理公司来经营,并由商业银行作为托管人进行托管 [15]。

  我国商业银行在2004年以前基本上不经营委托理财业务,2004年以后,开始申请理财业务资格,部分银行经批准开始经营委托理财业务[16]。这一时期理财产品种类较为单一,主要是投资于银行间债券市场的产品。由于这类理财业务能给银行带来的收益较少,理财业务并没有作为银行的主要业务来经营。2006 年以来,随着我国银行业监管机关出台了许多相关的法规[17],商业银行尝试并批量推出了与黄金、汇率、利率、商品等各种基础资产挂钩的理财业务。各银行理财产品的发行量呈几何增长,理财产品给银行带来的收入比例不断上升,委托理财已经成为许多商业银行的重要业务。与此同时,保险业在经营保险投资业务的过程中,也大量推出了投资型保险,开展委托理财业务[18]。

  二、信托业发展困境与公平竞争

  在此条件下,信托公司的信托专营权不断被蚕食,具有专营权的业务主要是非货币财产信托业务,货币财产信托业务多数都有其他金融机构与之竞争。并且,即使是产业投资业务,在《保险法》修改后保险公司也能够经营[19]。同时,我国占主流地位的法学理论是大陆法理论,不承认信托法律关系,至少是不把信托法律关系作为一种基础法律关系。在这种思想指导下,同信托相关的法律制度中并没有为信托保留存在的空间,缺少对信托关系的特别规定。如信托财产登记制度、信托财务会计制度和信托税收制度在我国目前根本不存在,这些制度的缺失更进一步加剧了信托业经营的困境。

  (一)信托业发展的困境

  目前,我国信托业的发展面临着许多困难,这些困难主要表现为,客户来源上的困难、业务品种上的困难和自身竞争能力上的困难。在客户来源上,由于信托机构既不是社会的货币流通中心,也不是货币融通中心,更不是现实生活中的基础性金融行为,普通社会公众通常难以在办理其他金融业务中了解到信托机构的信托产品。并且,我国现行规定要求信托机构对资金信托产品,不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传。再加上我国是市场经济发展初期,人们对信托的认识普遍不足,通常不会想到通过信托的方式来管理其财产。更重要的是,作为货币流通中心和融通中心的银行、证券公司,以及作为危险管理机构的保险公司事实上也都经营大量的“信托”业务,信托公司又不能向投资人提供网络化营业场所的理财服务,必然会使信托业出现客户来源上的困难。

  信托机构不仅不具有客户来源上的优势,再加之具有客户来源优势的银行业、证券业和保险业都有其相应的货币性委托理财产品,也就必然会给其产品设计带来困难,除动产和不动产信托外,信托机构所能够经营的信托产品都有在客户资源上明显占有优势,同时在专业能力上也具有经营优势的机构经营。在此条件下,信托机构在不与产业投资直接相联系的资金信托产品上所能够做的,只有假借“信托”之名行实质上违法或违规操作之实的所谓信托业务,为具有客户优势和资金优势的其他金融机构的实质上违法或违规业务服务。否则,难以开发出其他的信托产品。最近被监管机构要求暂时停止的所谓“银信合作”业务,实质上就是假借“信托”之名帮助银行突破监管机构控制的贷款规模,实质上是假借“信托”之名逃避宏观调控监管的行为。信托机构的信政合作业务,实质上也是为地方政府非法担保举债提供方便[20]。信托机构的房地产业务,许多也是为不能通过正常渠道获得资金的房地产企业提供资金支持,而这也是违反国家宏观调控政策的[21]。而这三项业务是许多信托公司的主营业务。

  信托的核心是“受人之托,代人理财”,信托业务的核心竞争力是其业务能力,即信托财产的实际投资收益能力。在正常情况下,投资人将资金投入银行业和保险业,除需要办理这些行业的自身业务外,主要是为了投资的安全。投资人将资金投入证券业和信托业,除要求资金应有一定程度的安全外,主要目的是为了取得高于银行业和保险业的收益。如果信托机构没有专业的投资能力,其经营的信托产品不能给委托人带来超过其他金融行业的收益,就不可能有资金来源和客户来源。但是,我国信托业目前的专业投资人员状况是难以同银行业、证券业和保险业相比的。因此,我国信托业经营的最核心困境还是自身能力的困境,没有超出其他金融行业的盈利能力,是不可能取得理财事业的最终发展的。既没有业务经营上的专营特权,又没有超过特权机构的营利能力,信托业是无法同其他金融行业竞争的。

  (二)金融业的公平竞争

  通过上面的分析可以看到,造成我国信托业经营困境的原因是多方面的,但无疑竞争的不公平是其重要原因。公平正义是法所追求的目标,公平竞争是市场经济存在的前提,没有公平的竞争也就不会有真正意义上的市场经济。在我国现行的法律框架中,金融领域经营权上竞争的不公平主要表现在两个方面:一是工商业与金融业竞争的不公平;二是金融业内部竞争的不公平。工商业与金融业之间竞争的不公平主要表现在,工商企业不得经营金融业务,金融企业不得经营工商业务[22]。这种不公平竞争,导致我国金融业的利润和收入远高于工商业,金融业可以利用它的垄断地位取得垄断利润。虽然暂时来讲这是为了金融安全的需要,但它事实上确实给我国市场经济的发展带来了危害。因此,从长远来看,应该努力创造条件,实现工商业与金融业的公平竞争,至少同类主体应有相同的准入机会。

  在金融业内部也存在着严重的不公平竞争,不同金融行业之间同样存在着明显的行业壁垒,特别是对不同的金融行业规定有不同的专营权。按照我国现行法律规定,银行业具有吸收公众存款、发放贷款和办理结算的专营权;证券业具有经营证券经纪业务的专营权;保险业具有经营保险业务的专营权;信托业具有经营信托业务的专营权[23]。如果仅仅是这样的规定,各金融机构都有自己的专营业务,也还可以称之为是具有一定意义上的公平竞争,至少可以是同类金融机构之间的公平竞争。但是,随着我国银行业、证券业和保险业被不断地授权允许以委托理财的名义经营信托业务,信托业的信托业务专营权已经基本上不存在了。它所形成的现实结果是,其他金融行业都可以事实上经营信托业务,信托业绝对不可能经营其他金融行业的核心业务。在此条件下,信托业的生存和发展就成为严重的问题,使我们不得不进一步思考信托业业务经营的法律定位问题。业内人士已经开始担心:“如果信托公司不尽快制定清晰的战略模式,继续摇摆不定,或者跟在别人后面模仿,将难免遭到淘汰。”{2}

  三、信托业业务经营范围的法律定位

  我国目前信托业经营的困境和不公平竞争的局面主要是法律形成的,要改变这种局面也必须进行法律层面的思考,结合现实情况给信托业的业务范围一个相对合理的法律定位。本人认为,要解决这个问题首先必须明确委托理财的法律性质,给委托理财一个明确的法定定位,这是解决问题的前提。如果委托理财的法律性质不明确,信托业业务范围问题就失去了讨论的前提条件。

  (一)委托理财的法律性质分析

  我国现有的委托理财业务主要包括四大类,即银行业理财业务、证券业理财业务、保险业理财业务和其他主体经营的信托理财业务。银行业的委托理财业务主要包括:一是委托贷款;二是个人理财;三是代客境外理财。保险业的委托理财业务,主要是通过投资型保险品种来实施的,保险业其他的委托理财业务与其他行业没有本质区别。目前,主要的投资型保险品种包括人身类投资型保险和财产类投资型保险。其中,人身类投资型保险具体包括分红型保险、万能寿险和投资联结险等。证券业的委托理财业务,主要是指现行法规规定的客户资产管理业务。目前,客户资产管理业务主要有三种:一是为单一客户办理定向资产管理业务;二是为多个客户办理集合资产管理业务;三是为客户办理特定目的的专项资产管理业务。此外,在我国现实生活中,还大量存在其他主体以“委托投资”、“合作经营”、“合伙经营”、“借款”、“私募基金”等名义的委托理财,这些委托理财业务的经营主体各异,有些是有监管机构明确授权的“合规”经营,更多的则是没有任何监管的 “民间金融”属性的无序经营。

  信托是委托人基于对这些金融机构或其他受托人的信任,将其财产权委托给这些机构或其他受托人,由受托人按委托人的意愿,为特定主体的利益进行管理或者处分的行为[24]。判断一种行为是否是信托行为应有核心标准和纯粹标准之分。信托行为的核心标准,是判断一种行为是否是信托的核心准则。它主要包括:受托人是否享有受托财产一定的财产权,受托人是否有权在授权范围内独立经营受托财产,受益人的受益权是否与财产经营结果直接相关,受托人是否遵守《信托法》规定的基本法定义务。达到上述标准的理财行为就满足了信托的核心条件要求,就应该认定为是信托行为。信托行为的纯粹标准,是判断一种行为是否是纯粹信托的准则。它主要包括:信托财产完全独立于信托当事人的财产,受托人仅收取财产经营管理费用,受益人完全承受财产的经营管理结果。如果某种理财行为既符合信托行为的核心标准,同时又符合信托行为的纯粹标准,就是纯粹的信托行为;如果某种理财行为仅符合信托行为的核心标准,不符合或不完全符合信托行为的纯粹标准,该行为就是一种非纯粹的信托行为,.或称之为“准信托行为”{3}。在我国现行的委托理财业务中,基本上都是非纯粹的信托行为。

  在我国目前银行业、证券业、保险业,以及非金融业的委托理财业务中,尽管在名称上都尽量避免使用“信托”的字样,在实际操作中有些也加入了许多非纯粹信托的成分,如保障本金的回收、受托人参与收益分配、受托人承担一定的投资风险、对受托财产不进行独立性管理等。这些虽然从表面上看不符合纯粹信托行为的要求,不完全符合《信托法》中关于信托特征的规定。但是,保障本金的回收、受托人参与收益分配、承担一定的投资风险等,实质上是关于受托人受托费用的约定,不是判断其是否为信托的核心标准。受托人对受托财产不进行独立性管理,虽然也违背《信托法》的要求,但是,《信托法》并没有因此否认它是信托关系。只是它不是纯粹的信托关系,而是加入了借贷性关系和合伙性关系,我们可以将其称为借贷性信托和合伙性信托。但是,绝对不能否认它们就是信托。事实上,这种行为就是假借委托理财之名行信托之实的行为,是有意规避我国金融法律规范的行为。

  (二)享有信托专营权的业务定位

  从我国现行金融法律框架体系来看,我国信托业是有信托专营权的,只是这种专营权被以“委托理财”之名行“信托”之实的许多部门规章所打破。同时,我国信托业的专营权又没有由更高层次的法规所明确。这样,信托业的信托专营权之争,事实上就变成了各监管机构出台的部门规章之争。并且,各部门规章之间关于信托专营权的内容实质上是相互矛盾的,甚至从实质意义上理解是违反法律的。从法学的基本理论上来理解:法律原则应服从法律目的,法律规范应服从法律原则,行政法规应服从国家法律。这是由于,目的是法的上帝,“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机”{4}。“……使手段适合目的是法律中所使用的证明合理的唯一手段”{5}。同时,“大家必须承认:我们之所以利用这些规定,只是为了在体系上支持—超越这些规定的法律原则” {6}。但是,在事实上,赋予我国信托业信托业务专营权的是国家的法律原则和法律规范,剥夺信托业信托业务专营权的则是监管部门的部门规章,以及“民间金融”中的没有取得任何授权的金融信托行为。

  为改变我国信托业经营的这种混乱局面,贯彻我国金融法律体系分业经营、分业管理的原则,归还信托业的业务专营权,许多人主张尽快制定“信托业法”,对信托业的业务专营权给以统一规范。业内曾有人向国家提出过《关于建设信托金融理财市场公平环境的议案》。要求建立统一的信托市场准入制度,改变目前信托市场秩序的混乱局面;尽快出台《信托业法》,从法律上给予信托公司应有的金融机构地位;改善监管,引导信托公司健康发展;完善信托业的配套制度,如信托财产登记制度、信托产品税收制度、信托会计核算制度、信托从业人员准入制度等{7}。学术界也有学者提出应该制定“信托业法”,认为它是建立理财市场公平竞争秩序的需要,是在混业经营条件下明确信托业市场地位的需要,是明确信托业法律地位、实现信托市场规则统一制度完善的需要{8}。从国际上来看,许多国家和地区如日本、韩国和我国台湾地区都在《信托法》之外制定了《信托业法》,这也是我国金融法律体系的本意。

  (三)没有信托专营权的业务定位

  按照我国现行金融法律体系的基本指导思想,它所要建立的是银行业、信托业、证券业、保险业,核心业务分业经营,非核心业务混业经营的金融业务制度体系。从我国目前的金融经济发展水平,以及各类金融机构的业务能力和制度与监管的完善程度来看,这种业务制度体系是有利于我国现阶段金融经济发展的,它可以使金融机构集中力量做好自身的核心业务,在核心业务的经营上尽快达到国际水平。但是,从长远发展来看,适当的混业经营有利于金融企业国际竞争能力的提高。特别是在我国经济体系和金融体系国际化程度不断提高,将来必然与国际经济体系、金融体系实现全面融合的背景下,从相对比较安全的信托业入手,不断提高我国金融业的混业程度,也是具有一定的合理性的。并且,从世界各主要国家的情况来看,信托业与银行业、证券业、保险业都是混业经营的。

  考虑到我国金融业的发展趋势,在我国现行金融法律框架下,以“委托理财”之名,打破现有法律体系对其他金融业经营信托业务的限制,打破非金融业经营信托业务的限制,作为一种逐步实现混业经营的尝试是具有积极意义的。如果按照这条道路继续走下去,则必将完全打破信托业对信托业务的专营权,使社会上任何金融机构都有权经营信托业务,甚至是非金融机构也有权经营信托业务。在此条件下,由于银行业、证券业和保险业具有其核心业务的专营权,信托业没有信托业务的专营权,现有的信托机构就只有两条路可以走:一是作为银行业、证券业或保险业的附属机构,被这些行业所吸收;二是以某信托业务为核心,完全依靠自身强于其他主体的信托业务经营能力而独立存在。就目前世界各主要国家的情况来看,许多国家的信托业都是这样一种局面。既存在银行业、证券业、保险业兼营信托业务的情况,也有个别独立存在的专业信托机构,专门经营某类信托业务。这种专业信托机构不是因为法律赋予其信托专营权而独立存在,而是因为其特有的业务能力而独立存在。

  (四)信托业经营定位的现实选择

  随着我国经济的发展和各类社会主体需要进行专业投资经营的财产数量的不断增加,需要以信托的方式管理的财产数量会不断增加。据有关资料显示,目前我国积累的民间资本已逾12万亿元{9},到2009年底中国城乡居民储蓄存款余额已经超过26万亿元{10}。再加之不断出现的各种基金,以及大量存在的权利人不能亲自管理或者不宜亲自管理的财产,信托业的发展是有广阔前景的。同时,由美国次贷危机引起的世界性金融危机,也使人们开始再一次强调金融安全问题。再考虑到我国金融业与发达国家的差异,特别是我国的金融是以间接融资为主直接融资为辅的具体情况,以及社会公众对金融安全的期望值普遍较高,金融风险意识普遍较低的现实,应客观评价我国现行金融法律体系的合理性,严格限制银行业和保险业从事信托业务活动,维护基础性金融行业的安全与秩序。银行业和保险业只能经营与其专营业务有直接联系的、相对比较安全的信托产品,严格限制银行业和保险业利用信托进行产业投资和股权投资,禁止在银行业务、保险业务与信托业务之间进行关联关系,禁止利用信托业务规避法律和宏观调控。这样,不仅会有利于银行业和保险业的稳定发展,也使信托业有一定的业务空间。

  信托业、证券业的客户是具有共同属性的,他们都是比较纯粹的投资人,自身的投资风险意识和抗风险能力都比较强。因此,应允许证券业兼营与证券业务直接相关的信托业务,以为客户提供全方位的金融服务。但是,考虑到其业务性质也应禁止证券业利用信托进行产业投资,产业投资是与证券业务非直接相关的信托业务。信托业在有权经营全部信托业务的基础上,具有的专营业务是与产业投资直接相关的信托业务。这样规定有利于信托业的专业化发展,提高自身的专业投资能力,更好地为客户和社会经济提供专业性服务,也避免同其他金融行业的信托业务在核心业务上重叠。同时,还能够充分发挥其他金融行业的自身业务优势,实现符合自身业务特点的混业经营,满足其自身合理业务发展的需要,保障社会金融安全与秩序。另外,对于经营私募基金、产业投资基金的主体,以及专业经营投资理财业务的公司,只要是以信托为核心业务的就必须登记为信托机构,或者证券业中的信托业务机构;禁止没有取得信托业务经营资格的机构,以委托理财、投资理财的名义经营信托投资业务,维护委托人和受益人的合法利益。总而言之,我国信托业发展的核心,在于信托业的经营必须有利于经济和金融业的发展,在于信托业自身投资收益能力的提高,只有具有超出非专业理财机构的投资收益能力,将客户的信托财产投资到社会发展最需要的领域,才能最终保障信托业的兴旺发达。

  注释:

  [1]参见我国现行《证券法》第六条,《保险法》第八条的规定。

  [2]参见我国现行《信托法》第四条的规定。

  [3]该办法于2007年实施,它由2002年颁布的《信托投资公司管理办法》修改而成。

  [4]参见《信托公司管理办法》第七条的规定。

  [5]参见《信托公司管理办法》第十六条的规定。

  [6]参见《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条的规定。

  [7]参见国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,1999年中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等相关法律文件的规定。

  [8]参见我国《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等关于业务范围的限制性规定。

  [9]参见我国《商业银行法》第四十三条的规定。

  [10]参见我国《证券法》第一百二十五条,《保险法》第九十五条的规定。

  [11]早在“2005年上海中国财富管理论坛”上,前中国人民银行副行长吴晓灵女士就指出,应该制订《金融机构从事理财业务管理办法》,规范不同金融机构的委托理财业务。

  [12]最高人民法院虽于2001年正式立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释,但因理论界和实务界对重大问题存在分歧,故该司法解释稿尚处于继续论证阶段。最后,只得以高民尚法官的一篇论文作为法院的司法参考。参见2006年《人民法院报》“关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题”。

  [13]参见我国1998年《证券法》第一百四十二条,2005年《证券法》第一百二十五条、第一百二十七条、第一百四十二到一百四十四条等的规定。

  [14]参见《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》,现行《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四条,以及《证券公司集合资产管理业务实施细则》,《证券公司定向资产管理业务实施细则》的规定。

  [15]参见我国《证券投资基金法》第十二条、第十九条、第二十五条、第二十六条,以及《关于基金公司开展委托理财业务办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》的规定。

  [16]2004年9月底,光大银行首先取得了银监会的批复,开始了人民币委托理财业务,试点发行人民币委托理财产品。2004年11月4日中信实业银行也收到银监会批复,成为国内第二家正式开办人民币理财业务的商业银行。

  [17]如《商业银行个人理财业务管理暂行办法》,《商业银行个人理财业务风险管理指引》,《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》,以及《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》等。

  [18]参见《保险资产管理公司管理暂行规定》,《分红保险管理暂行办法》,《投资联结保险管理暂行办法》,《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》等的规定。

  [19]参见2009年新修订的《保险法》中第一百零六条的规定。

  [20]我国《担保法》第八条明确规定,除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的之外,国家机关不得作为保证人。因此,政府财政部门不具有充当保证人的资格,该保证在法律上应认定为无效。

  [21]也正是因此,在2010年非银行金融机构监管工作会议上,银监会主席刘明康强调,要重点关注银信合作、信政合作、房地产等热点业务,防止非银机构成为银行规避政策的通道。

  [22]参见我国《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《证券投资基金法》等关于业务经营范围的具体规定。

  [23]参见我国《商业银行法》第三条,《证券法》第一百二十五条,《保险法》第九十五条、第九十六条,《信托公司管理办法》第十六条,以及相关金融法规等的规定。

  [24]参见我国《信托法》第二条和《信托公司管理办法》第二条的规定。

  【参考文献】

  {1}周书民.试论证券市场委托理财的民事赔偿责任[A].规划·规范·规则:第六届中国律师论坛优秀论文集[Z].北京:中国政法大学出版社,2006.

  {2}周小明.信托机构的四大软肋[N].中国经济时报,2008-04-01.

  {3}刘少军.委托理财的性质分析与法理思考[M].[日]《亚细亚法学》(株)骏河台出版社,2009.

  {4}[德]鲁道夫·冯·耶林.法的目的[M].[美]博登海默著.邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,2002.109.

  {5}[美]波斯纳著.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,1994.138.

  {6}[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.19.

  {7}“‘两会’呼吁:建设公平理财市场出台信托业法”[N].证券时报,2006-03-08.

  {8]李勇.论我国制定《信托业法》的必要性[J].中南大学学报(社会科学版),2006,(5).

  {9}“沿海民间资本犹如笼中虎 政府可将引导其投资西部”[N].金融时报,2010 -06-08.

  {10}经济V型反转还需夯实基础2010年通胀压力增大[N].中国青年报,2010 -01 -22.