“投资”、“出资”与“借贷”之区分

来源:重庆金融证券律师网  作者:admin  时间:2013-01-25 09:30:07

  A诉B等5人及XX钙业公司返还投资款纠纷案兼谈“投资”、“出资”与“借贷”之区分

  一、案情

  原告:A。

  被告:B、C、D、E、F、高明区XX钙业公司(简称“XX钙业公司”)。

  2002年7月,原告A与被告B、C、D、E、F等人拟共同出资成立XX钙业公司,其中原告A累计交付了50万元给XX钙业公司。XX钙业公司于2002年8月7日成立,工商行政管理部门出具的核准登记资料显示,该公司成立时的自然人股东为F和D,公司的性质为有限责任公司,公司注册资金为50万元,分别由F和D各占50%股份。2003年4月28日,XX钙业公司办理了变更登记手续,变更后的自然人股东为B、C、D、F、G,由B担任法定代表人。其后,截止至2004年3月,原告从XX钙业公司处取得货物价值139680元。

  二、审判

  佛山市高明区法院经审理认为:根据《中华人民共和国公司法》的有关规定,有限责任公司的股东,应由三方面的主体构成:一是在公司章程上签章且实际履行了出资义务的发起人;二是在公司存续期间依法继受取得股权的人;三是公司增资时的新股东。并且,这些主体都要记载在公司的股东名册上。经审查,原告A均不属于上述情况,依法不能确认为XX钙业公司的股东。原告A向XX钙业公司出资的行为,其性质属于民间借贷关系,因原告与XX钙业公司对还款期限未作约定,故原告可以随时主张其债权,原告对被告XX钙业公司的诉讼请求,事实清楚,证据确实、充分。原告要求被告B、C、D、E、F承担连带责任的诉讼请求,没有法律依据及事实依据。被告B、C、D、E、XX钙业公司辩解称原告属于XX钙业公司的股东,没有法律依据及事实依据。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条的规定,判决:一、被告佛山市XX钙业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内偿付360320元及利息(自2004年5月13日起至本判决确定的付款日止,按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计算)给原告A。二、驳回原告A的其他诉讼请求。本案受理费7915元,由被告佛山市XX钙业有限公司负担。

  一审判决后,B、C、D、E、F、XX钙业公司不服,提起上诉。认为:

  一、原审判决忽略以下关键事实。(1)在2002年8月7日注册登记之前,被上诉人已是XX钙业公司的主要发起人及股东之一,按照2002年7月28日的XX钙业公司全体股东第二次会议纪要的规定,被上诉人于同年8月1日交纳出资20万元。XX钙业公司工商登记之后,被上诉人仍是公司的股东,并于2002年10月25日、12月7日,按照第二次股东会议纪要规定的金额分别继续缴纳出资20万元、10万元。(2)被上诉人不仅履行了出资义务,还实际参与了公司的部分筹建工作。(3)根据股东F、D2002年7月30日的《声明》,根据全体股东的推选,在进行工商登记时,只登记F、D两位股东,被上诉人等其他七位股东,均未予登记,其为事实股东。(4)被上诉人的出资至今没有退股,亦没有转让。

  二、原审判决认定事实有误,应予纠正。(1)、上诉人在办理工商登记时虽未将被上诉人登记为股东,如前所述,符合被上诉人等全体股东的意愿,被上诉人亦从未提出任何异议。原审认定“经协商未果,遂向高明某钙业公司及股东要求返还投资款”纯属虚构,被上诉人是在上诉人资金周转困难、亏损的情况下,才提出退股返还投资款的。(2)、上诉人无权亦从未同意被上诉人退股、返还投资款,也没有同意以货物抵减被上诉人的投资款,不存在已实际抵减被上诉人的出资款139680元,原审认定有误。被上诉人拿走的产品,应当向上诉人返还货款。

  佛山市中级人民法院二审后认为:上诉人XX钙业有限公司在一、二审期间均未能提供证据证明被上诉人A投入的50万元在上诉人公司章程、验资证明、出资证明书等法律文件上得到了反映,且在公司的经营管理、资产受益、重大决策、参加股东会议等方面,都没有被上诉人参加的记录。因此,单纯在公司设立阶段投入资金并不自动取得股东身份,被上诉人A的出资行为由于不符合我国公司法的上述规定,因此不构成向上诉人XX钙业有限公司的出资,被上诉人A不属于上诉人XX钙业有限公司的股东,其出资行为属于一般的民间借贷。上诉人XX钙业有限公司以其他未在股东名册和工商变更登记的出资人构成事实股东,从而认为被上诉人也同样属于事实股东的上诉理由不能成立,缺乏事实和法律依据。原审法院在认定事实和适用法律上是正确的,遂判决驳回上诉,维持原判。

  三、评析

  股东资格认定难的原因,除了公司法缺乏明确的界定,公司法理论定义不一致外,主要是因为股东在公司的设立和转让出资时的不规范操作。比如有的只在章程上签名盖章,但是没有实际出资;有的实际出资了,但是没有在章程上签名盖章,或者没有在工商注册登记或者股东名册中记载为股东;有的虽然在工商注册登记或股东名册中被记载为股东,但是从未履行股东义务和享有股东权利,如此等等。这些不规范行为在法律上的要害是,有的没有当股东的真实意思表示,仅在外观上具有股东的名义;有的有当股东的真实意思表示,但是在外观上看不出是股东;有的没有履行股东义务而享有股东权利,有的履行了股东义务但未享有股东权利。这就导致审判实践中产生了一个股东资格的认定标准问题,到底是以是否具有真实意思表示作为认定标准,还是以是否实际履行股东义务作为认定标准,或者还是以外观上是否具有股东的名义作为认定标准?

  案中争议的焦点,也在于被上诉人A是否属于上诉人公司之股东,以下主要从“借贷”、“投资”与“出资”三者之区分的角度加以分析。

  (一)关于“投资”与“出资”的区分。

  一般而言,与“投资”相关的概念是“投资总额”,而与“出资”相关的概念则是“注册资本”。关于“投资”与“出资”的区分,还有必要从“投资总额”与“注册资本”的区分说起。可以说,投资总额是外商投资企业法中的特有概念。我国《中外合作经营企业法实施细则》第15条和第16条有规定:合作企业的“投资总额”,是指按照合作企业合同、章程规定的生产经营规模,需要投入的资金总和,也即一般所称的固定资产与流动资产总和;合作企业的“注册资本”,是指为设立合作企业,在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和,也即一般所称的资本金。投资总额其出现的历史原因,在于对外开放之初,所谓的外商投资企业其实质还是项目公司意义上的企业,并不是一般意义上的市场主体,而是为了一个具体的建设项目而在有效期限内存在的企业。因此,国家在批准设立外商投资企业的同时,就相应批准了该外商投资企业的规模,这个规模就是外商投资企业投资总额。

  然而,《公司法》在谈及股东向公司投入资金时,却也出现了“投资”与“出资”两个概念的混用。比如:2004年《公司法》第3条:“有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”第4条:“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任”(这一条在2005《公司法》中被删除,代之以:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”);第12条:“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”第23条:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”2005年《公司法》第59条:“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司;该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”第15条:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”等等。

  有的认为,“投资”的概念只在外资企业中显示出区分的意义,而在《公司法》范畴中,“投资”与“出资”可以视同。实际上,在《公司法》范畴中,同样可能出现不同于“出资”的“投资”的情形。比如,公司发起人在约定出资缴足注册资本之余,另行约定股东在出资之余,应向公司各自投入额外资金用于公司经营的,那么所投入的资金性质如何?是“出资”,还是“投资”?

  我们认为,就《公司法》范畴而言,关于“出资”与“投资”,可以通过以下几个方面加以区分:

  1、投入资金的时间不同:“出资”在公司设立之前必须实际投入并缴足;而“投资”既可以在公司设立之前投入,也可以在公司运营过程中分期投入。

  2、投入资金的目的不同:“出资”的目的在于缴足注册资本进而设立公司;而“投资”的目的则在于公司业务的开展或扩大经营。

  3、投入资金的表现形式不同:“出资”一般通过章程约定并由公司出具《公司法》规定的出资证明书作为投入资金的表现;而“投资”则一般通过内部投资协议,由公司出具非正式证明文件作为投入资金的表现。

  4、收取回报的表现不同:“出资”作为股份的表现,将通过股东分红的方式实现回报;而“投资”则一般是通过投资协议所约定的利润分配方式实现回报。

  5、对公司债权人的意义不同:出现“出资”不足时,公司清算时债权人可追究股东的补充出资责任;而“投资”不足时,公司债权人不能追究投资人的出资责任。

  6、对资金主体的意义不同:清算完毕后,出资人一般可以按照“出资”份额来分配公司的剩余资产;而无论“投资”金额的多与少,只要不是入股形式的出资,都不能取得分配公司剩余资产的资格。

  当然,二者之间亦有近同之处。其一,投入资金的主体可以相同:无论是“出资”还是“投资”,其主体都可以是公司股东;当然,投资的主体更为广泛,有时并不以股东的身份出现。比如,2005年《公司法》第15条提及的:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”;第217条提及的:“……(三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”其二,投入资金对公司的意义相同:“出资”与“投资”承担着相同的公司经营风险,只要资金投入到公司,就成为公司的法人财产,出资人或投资人均不能取回,只能通过收取利润或参与分红的方式获得回收或回报。

  本案中,原告A数次向XX钙业公司投入资金共50万元,而XX钙业公司的注册资本50万元,分别由被告F和D各自出资50%所组成,因此,原告A向XX钙业公司投入的资金不属于“出资”。另一方面,原告A与被告XX钙业公司之间并未签订任务投资协议,XX钙业公司也未以任何形式承诺或实际向原告A给付利润,因此,原告A向XX钙业公司投入的资金亦不属于“投资”。

  (二)关于“投资”与“借贷”的区分。

  我国《民法通则》及《公司法》均没有禁止个人向公司出借资金而形成借贷关系,但个人向公司出借资金,并不等同于个人向公司投资。二者的区别主要在于:

  1、资金流入的形式不同:“投资”如前所述,一般通过制定投资协议或内部约定的方式作为资金流入的表现;而“借贷”则一般通过签订借贷协议的方式作为资金流入的表现。

  2、资金流入的后果不同:以“投资”方式进入公司的资金,将成为公司的法人财产,除非投资协议无效或解除,否则投资人不能要求取回投资款;而以“借贷”方式进入公司的资金,将成为公司的借款,期限届满时,出借人可以要求公司返还借款。

  3、资金主体的地位不同:投资人一般直接或间接地会参与、影响或者控制公司的经营;而出借人则成为公司债权人,不参与公司经营。

  4、资金流入的收益表现不同:“投资”的收益表现为利润分配;而“借贷”的收益表现为利息给付。

  本案中,原告A与XX钙业公司虽未签订借贷协议,但从案件事实看来,原告多次资金流入到XX钙业公司的行为,其一不属于“出资”,因为该资金并未进入注册资本,原告也未参与公司经营;其二也不符合“投资”的要件,因为原告与公司之间没有任何投资协议,也未取得任何利润回报;更适当的,该行为是实际形成了原告与公司之间的民间借贷关系。进一步而言,尽管原告数次将资金流入到XX钙业公司的当时,原告并未有借贷的意思表示,但由于被告的行为,导致了资金流入的性质不能发生原告初始意图的效果,而是变成了纯粹的借贷关系,进而决定了这种法律关系所引起的法律后果。因此,本案将原告数次流入被告XX钙业公司的50万元资金性质确认为借款,无疑是准确的。